充分发挥公证在物权法律制度中的功能作用
——"物权法与公证研讨会"综述
为进一步研究论证公证在物权法律制度、特别是担保法律制度中的职能定位， 充分发挥公证在物权法律制度中的功能作用，司法部律师公证工作指导司于2004年4月8日在浙江省杭州市组织召开了“物权法与公证研讨会”，来自10个省、直辖市的公证管理人员和公证员参加了会议，司法部律师公证工作指导司、中国公证员协会有关负责同志出席会议。与会同志围绕有关议题进行了广泛深入的讨论，现将会议主要观点综述如下：
与会同志普遍认为,《担保法》的颁布实施，对建立和完善中国特色的担保法律制度起到了重要推动作用。但由于受到各种条件制约，现行《担保法》也存在一些明显不足。主要是：（一）抵押登记制度设计较多地吸纳前苏联的某些做法，行政色彩浓厚，登记部门大多为行政机关；（二）由于10多个行政部门分别登记，登记信息处于相对分散、隔离状态，且缺乏透明度，不利于信息的充分和有效利用；（三）多个部门负责登记，管理成本加大，使一些当事人的负担加重；（四）政府部门实施登记，政府直接面临的责任风险增多，登记不实带来国家赔偿。
与会同志对物权法的立法宗旨、价值取向与公证制度的功能作用进行了比较分析，一致认为，二者之间存在内在的、不可分割的联系。公证制度是保护物权、保障物权实现的重要法律手段。在抵押登记等方面，具有明显优势。主要表现在：（一）随着政府职能转变，政府部门将不再过多承担非行政管理职能，而目前公证机构已逐步脱离行政色彩，向事业体制转变，公证机构负责登记与这一趋势相适应。（二）公证机构组织体系健全，各公证机构业务辖区明确，有利于构建统一、开放式的登记信息平台。（三）由公证机构负责登记，管理成本相对减低，当事人负担可进一步减轻。（四）公证机构已建立责任赔偿制度，如登记不实可由公证机构承担赔偿责任，避免了政府责任风险。
围绕抵押登记制度设计，与会同志提出了很多有价值的意见和建议，主要有：（一）应将抵押合同的生效和抵押权的设立两个概念相分离，即债权行为应与物权行为相分离。抵押合同是否生效适用合同法规定，抵押权的设立则以登记为准。经公证的抵押合同具有不可撤销的效力，未经登记者虽然不能产生对抗第三人的效力，但对合同双方应有约束力。（二）抵押登记机构应当统一。一是方便当事人；二是有利于登记信息的公示；三是有利于统一登记的程序和法律责任；四是有利于使抵押登记独立于行政管理部门；五是应借鉴国外大多数国家的成功经验，建立统一的抵押登记机构。如果目前各分散的登记机构不能完全统一，应对登记事项进行归类，建议有权属证书的抵押物的登记由发放权属证书的管理部门负责，如房地产抵押登记部门为房地产管理局，其他没有权属证书的登记可统一到公证部门，现行担保法第四十三条也是如此规定的：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。（三）登记应当起到公示作用。最好能够建立一个统一的信息公示平台，以方便当事人查阅各类登记信息。
与会同志对物权立法中涉及的其他问题，也进行了深入讨论，提出：（一）担保法中应规定企业浮动抵押制度。浮动抵押是企业以其财产包括现在和将来可以取得的全部财产为标的物而设定抵押的一项担保制度，其设定范围广泛。这种以企业的动产、不动产、可期待的财产和知识产权等作为一个整体来设定的抵押具有很高的经济价值，可以提高企业的融资能力，充分发挥一个企业的整体经济效用。当然，设定浮动抵押，债权人风险会比固定担保大一些，但可通过相应的制度设计予以规范。实践中已有浮动抵押的个案，通常为外国银行贷款给中国某个政府项目或是外资银行提供给中国企业银团贷款，外国银行和外资银行都要求借款人提供浮动抵押并办理抵押登记，否则不发放贷款。贷款人一般要求对上述合同予以公证并在公证部门办理抵押登记。此外，浮动抵押往往与企业的账户质押相联系，银行可进行监管，从而减少浮动抵押可能带来的风险。据了解实际履约情况也是良好的。但由于现行《担保法》没有关于浮动抵押制度的规定，因此上述合同中均约定适用外国法，并在外国进行仲裁以解决纠纷，这实际在一定程度上放弃了我们的司法管辖权。建议担保法中规定企业浮动抵押制度，但对可以设立企业浮动抵押的企业要进行相应的限制，限制的条件应主要考虑其信用等级及所拥有的资产数量（偿债能力）等。（二）权利质押范围应当扩大，以适应市场经济的发展。我们认为只要是合法的、可转让的、现实的财产权利均可以质押。除了担保法列举的权利外，目前权利质押可以扩大至以下几种权利，这也是我们在公证实践中碰到的：1、特许收费权，主要指公益性事业法人拥有的各类收费权，包括医院的收费权、有线电视台的电视播放收费权、学校的教育收费权、公园门票收费权、城市公共设施使用收费权等。2、不动产收益权，主要指港口、桥梁、公路等不动产收益权。3、不动产租赁权，指通过对不动产标的物的租赁而产生的收益。4、特许物权，指农村土地承包经营权。5、各类经营权，主要指各类性质的企业承包经营权、出租车专营权、农村小水电站租赁经营权、广告经营权、邮票专营权等。6、至于普通债权，我们认为可以用于质押，但应有相应限制。普通债权主要指合同债权，各国法律包括我国法律均规定债权可以转让，既然债权可以转让，那么用于质押也是符合法理的。为维护债权人利益，用于质押的普通债权应限于出质人不负有对等给付义务的债权。（三）用于质押的权利应予以登记，并且统一登记机关。《担保法》对一部分权利质押规定了登记部门，《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》规定公路收费权的质押登记部门为地市级以上交通主管部门。但其他权利却没有明确的登记部门。如果公路收费权质押登记在运输管理部门，医院收费权的质押登记在卫生行政部门，管道煤气、排水给水、农村水利、广播电视等收费权均由相应的行政主管部门登记的话，登记部门将过于分散，不可能发挥登记的公示作用，也将会大大增加登记的成本。另外，还有些权利如医学院附属医院的收费权究竟是到卫生行政管理部门还是到教育行政管理部门，实践中可能很难把握。因此，建议权利质押登记应与抵押登记机构统一。如果不能完全统一，则建议借鉴现行抵押登记的做法，除法律明确规定登记部门的以外，其他权利质押由公证机构登记。由于权利质押的法律关系复杂，且所涉及的财产权利繁杂，因此应由法律专业部门来进行审查登记。公证机构不仅具有办理质押登记所需的法律专业知识，而且具有办理质押登记的实践经验。根据《担保法》及司法部《公证机构办理抵押登记办法》，公证机构办理“其他财产”和“其他财产权利”的抵押、质押登记很好地解决了抵押、质押登记的公示问题，当事人可以随时查询，发挥了登记应有的作用。
与会同志对此次研讨活动给予较高评价，对下一步工作提出如下建议：（1）密切关注物权立法进程，建议司法部与立法机关建立起顺畅的信息交流和沟通机制；（2）进一步加强研究论证，建议司法部更多组织此类活动，并适当扩大参与面，邀请法律专家、立法机关的同志参加；（3）加强对外宣传，建议司法部采取有效措施向社会宣传公证职能，向有关部门介绍公证在实际工作中发挥的作用，争取有关部门和社会各界对公证工作有更多的了解，给予更多的支持。
司法部律师公证工作指导司
二○○四年五月
