民事诉讼中送达的问题和对策

www.cslawyer.com.cn　07-05-19 15:53:08 谢纲　【关闭】

民事诉讼中的送达，是指人民法院依照法定的方式和程序，将诉讼文书送交给当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。送达作为必要的诉讼行为，因其不仅体现法院的意志和法院同诉讼参与人之间的权利义务关系，并将产生一定的法律后果，而且能使诉讼参与人及时了解一定的诉讼事项，明确有关要求，得以按照法定程序和方式参加诉讼活动，故在司法实践中有着重要的意义。但在实践中，因为法律规定不完善的原因，送达存在着主体不明确，方式不完善等问题，影响了诉讼活动的正常进行。 本文试就当前民事送达有关法律规定及司法实践中存在的问题及其完善进行探讨。 　　一、送达主体不明确的问题 　　送达主体有两层含义，一是法定职权主体，即法院，二是具体行为主体，即从事送达行为的法院工作人员和邮局。我国民诉法第七章第二节送达中对于送达主体无明文规定，仅可参照最高法院民诉法意见第83条“受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。”且在我国司法实践中也一直是由人民法院负责送达（民事抗诉案件中包括检察院，这里不谈及）；故在我国民事诉讼法中法定送达主体是人民法院。对于具体送达主体，我国法院组织法、法官法、司法警察条例及各级法院系统制订的规章均对此进行了规定，但仍不明确。如法院组织法中规定“各级人民法院设书记员，担任审判庭的记录工作并办理有关审判的其他事项。”大多数审判员认为有关审判的其他事项当然包括送达，故司法实践中大都由书记员实施。而一些地方则根据司法警察条例第七条第（三）项规定，由法警负责送达法律文书。法定送达主体不明、具体送达主体不清均在一定程度上使得送达不能责任难以明确，限制了法院工作效率的提高。 　　目前在世界两大诉讼模式中关于送达主体的做法有所不同：在职权主义模式下，由法院为送达主体进行；在当事人主义模式下，由当事人进行送达。职权主义送达模式如日本民诉法第九十八条规定：“送达，除另有规定外，依职权为之。关于送达事务，由裁判所书记官为之。”①《法国新民事诉讼法典》第651条规定：“由法院执送达员进行通知，谓之执达员送达。即使法律规定有其他形式，通知得始终经执达员送达之途径进行。”②当事人主义送达模式如美国《联邦民事诉讼程序规则》规定，诉状及传票的送达应由原告承担，而非法院或法院的工作人员。③实践中通常由原告的律师采用直接或邮寄的方式来完成。当事人送达模式实际上暗含一种委托代理关系，即法院委托一方当事人将法院的诉讼材料交与另一方当事人。其有利于提高送达效率，减少诉讼成本，避免庭外单独接见一方当事人，但是其不能完全体现法院意志，况且法院送达对于诉讼产生、结果均有影响，应当体现一种国家权力，故大多数国家采用职权主义模式下的法院送达。德国民诉法因为受到法国民诉法的影响，最初采用当事人送达原则，但由于实际操作中有弊端，故经几次修改，遂采用职权主义送达模式。笔者认为两种送达模式均有利弊，也均有借鉴价值。 　　在采用职权主义送达模式中具体送达主体有：法院书记员、法警、邮局、执达员。以上四种人员，除邮局外，均隶属于法院。由于邮局与法院处于平等地位，这就提出一个问题，即通过邮局进行的邮寄送达，邮局是法定职权送达主体，还是具体送达行为主体？笔者认为邮局只能是具体送达行为主体，而不能成为法定职权送达主体。因为法定职权送达主体只能有一位，即法院，只有法院才有权制作有关诉讼文书进而发生送达，其结果是法院对当事人的信息传递；而邮局无此方面权限。另外，邮局与法院之间实际上是一种代理关系，法院应对邮局的代理行为承担责任。在此可以参照要约、承诺制度中英美法系国家有关投邮主义的合理解释，当两者在两地间要有中间人传递信息时，邮局作为传递信息的代理人将信息传递到一方，如有丢失函件的过错，是代理人的过错，而委托人对代理人的疏忽应负责任，故在此只能由法定职权送达主体，即法院承担责任。当然邮局的过错导致送达不能的，应根据代理关系由邮局承担送达不能期间所产生的查找费用，并由法院向当事人进行说明。对此不仅限于在诉讼法中加以规定，在代理合同关系法中也可规定。 　　由于我国现阶段仍处于职权主义诉讼模式下，考虑到实践因素笔者建议，我国民诉法关于送达问题的规定中应增加一条“送达除另有规定外，由法院依职权为之，法警或邮局具体实施。” 　　二、当事人诉讼义务对于送达的影响问题 　　在司法实践中，较难解决的一个问题是：在起诉时原告根据起诉条件中的“有明确的被告”这一规定，往往仅提供被告具有诉讼主体资格的证明材料，而对被告的详细地址却因诸多原因不能提供。这使得法院无法在法定时限内送达，造成诉讼效率降低和诉讼成本增加。 　　笔者认为，民诉法中“有明确的被告”应理解为两方面的含义：第一、被告具有诉讼主体资格，第二、被告的地址应当明确。民诉法这一规定实际上是对原告诉讼义务的规定。因此无论是被告的工商注册地址与实际经营地址不符，还是原告明知被告地址但却不想得罪被告而“打理论官司”故意不告知法院，造成法院无法送达，均应是原告未履行其诉讼义务。解决该问题应从要求原告在起诉时履行相应诉讼义务为关键。日本民诉法第一百零四条规定“当事人、法定代理人、或诉讼代理人应向受诉裁判所陈明应受送达之处所（限于日本国内）。亦得陈明送达代收人” ④这一规定解决了前述的问题，可见“在我国民事诉讼模式的送达程序重新设置是规范当事人诉讼义务、解决送达难的根本方法。”⑤因此笔者认为，（一）法院在审查立案时不仅要求原告应于起诉状上写明被告的工商注册地或户籍所在地，还应写明实际经营地或经常居住地；或者制作地址确认书随起诉状一并递交法院；（二）在送达时原告与法院送达人员一同进行送达；（三）因原告未提供明确的被告地址，导致法院多次送达未果的诉讼成本，由原告承担。 　　三、送达中没有送达回证时的证明问题 　　民诉法第七十七条：“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。”依此规定，送达回证是法院送达诉讼文书的标志，也是诉讼文书生效的证明文书，但送达的证明是否仅依靠送达回证？送达回证的传真件，当事人承认已收到的回函，简易程序中的简便方式传唤当事人及其他诉讼参与人，邮寄送达中有些当事人在收到诉讼文书后不寄回送达回证等等情况是否还需要送达回证来对送达行为进行证明？笔者认为这些均应在法律中加以规定，作法设想为：对于常理性的可以予以承认；对于简易程序中的送达传票、出庭通知书等在卷中注明即可，不必生硬再行用送达回证送达；对于有些当事人在收到诉讼文书后，不寄回送达回证，法院也无法将送达回证入卷存档的情况，只有靠法院送达人员的责任心及当事人的法律意识，实在无法也只有将挂号信回执入卷存档，但应在卷内注明原因。 　　四、送达方式问题 　　关于我国民事诉讼送达方式，从民诉法第七十八条至八十四条的规定来看，总计有六种分别是：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达。之所以规定这么多送达方式也就在于送达情况错踪复杂，但是就仅有这几种方式就能解决所有的送达问题吗？受送达人住所无人，不能邀请见证人，同住成年家属是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，受送达人不在其住所而拒绝签收等等怎么办？由于情况各异，而送达方式的各项规定又过于原则、缺乏可操作性，致使许多法律文书无法送达。 　　解决送达方式中存在的以上问题的关键环节在于原则性与灵活性的结合，即在保障当事人诉讼权利、限制法院送达职权滥用的范围内，扩大送达方式的适用条件。在上述的六种送达方式中有两种送达方式是推定送达，即留置送达和公告送达，可以理解为是扩大送达方式的适用条件。 　　（一）关于留置送达。我国民诉法第七十九条规定为：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝签收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”最高法院《关于执行民诉法若干意见》（下称《意见》）第82条补充规定为：“受送达人拒绝签收诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。”根据这些规定，适用留置送达应有以下条件：1、受送达人有拒绝接收诉讼文书的行为，2、有合符身份的见证人在场，3、将诉讼文书留置有受送达人住所。笔者认为，这些条件均可进行扩大。 　　1、见证人的身份及见证义务问题。可以放宽对见证人的资格要求，使见证人不只限于与受送人有关基层组织或单位代表，其他具有民事行为能力的人也具有见证人资格。从法理上讲，只要见证人所证明的事实与其无利害关系，即具有证据效力，人为的加以身份限制是不必要的。对留置送达的见证人作出规定，在于防止法院送达职权的滥用。但“送达人应当邀请有关基层组织或单位代表到场”仅是对送达人员的义务性规定，而有关基层组织或单位代表却无见证义务，其是否见证仅是依靠其法律意识。在司法实践中，有关基层组织或单位代表由于种种原因不愿到场的情况也是客观存在。此时如何有效实施送达有着较大的因难。我们不妨参照其他国家的有关规定，日本民诉法第一百零六条第三款规定：“应受送达的人或依本条第一款前段规定应收领文书交付之人无正当理由而拒绝收领者，得将文书留置在应送达之处所。”⑥《法国新民事诉讼法典》第656条第1款则规定：“如没有任何人可以或愿意接收送达文书的副本，经执达员查询收件人确实信在所指地址，并在送达文书上记明查询事宜后，其送达视为向住所或居所送达。”⑦这表明法院依职权进行留置送达，不受外界过多影响。 　　2、留置送达场所的问题。如一打工者在远离其户籍所在地的外地工作尚未满一年，法院在对其进行留置送达时，难道就只能将诉讼文书留置在他的户籍所在地吗？对此日本民诉法第一百零三条规定：“送达，于应受送达人之住所、居所、营业所或事务所行之。不知前项所定之处所、或送达该处所有障碍者，得送达于应受送达人基于雇佣、委任或其他法律上行为就业于他人之住所等。应受送达人陈明于其就业处所收领送达之意旨者，亦同。”⑧法国新民诉法也规定楼房看门人、邻居以至于市长、市长代表或者市府秘书处也可以作为留置送达的地所，只不过执达员应在受送达人的住所或居所留下一份通知，告知应取回文书副本等情况。可以设想凡是能够证明与受送达人经常生活和工作有密切关联的场所，如办公室、暂住地、雇佣地等均可以作为留置送达的场所。 　　3、“拒收”情节问题。除当事人主观拒收外，也有当事人客观原因不在住所的情况。参照上文谈及的法国新民诉法第656条，笔者认为：对于受送达人住所无人的，也可以采用留置送达的方式。只要将诉讼文书留在受送达人的住所，由一个送达人员和一个与本案无利害关系且有民事行为能力的见证人在送达回证上签名或盖章即予以证明，即可视为有效送达。但在对住所无人情况下实施送达时，应注意要首先向邻居问明受送达人的居住情况，如属长时无人或借住等情况不宜适用留置送达。注意不光调解书不能留置送达，而且在法院给被申请人送达支付令时，如果被申请人有异议，法院则应根据民诉法第一百九十二条规定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可起诉，如果法院采用留置送达，就等于不让被申请人提出异议；故送达支付令时，也不适用留置送达。另外在离婚诉讼中，如双方仍同住一个住所时，由于双方当事人利害关系对立，也不宜适用留置送达。 　　（二）关于公告送达。根据民诉法第八十四条规定了公告送达的适用条件，但公告方式在司法实践中却极大损害了受送达人的合法权益。最高法院民诉法意见中第88条规定，“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。”由此可见，公告方式有登报、张贴、广播电视公告等借助媒体进行。但方式越多，效果却不近如人意。有的法院案件中反映所有的公告案件均是在各同级法院的公告档上进行送达，千篇一律，让人很难相信法院曾在最易让受送达人知晓的原住所及其他相关地（亲朋好友地、外出打工地等）进行过公告？有的法院既使是在报刊上进行公告，也极无准性，一会儿在人民法院报、一会儿在地方报，当事人不可能订购一大堆报就为看自己是否受公告。真正因为看到公告才来签收诉讼文书的很少，公告送达所取得的效果极差。这实际上是对公告送达这一推定送达方式有效性的认可问题。笔者认为，推定的合理也应合符逻缉，如果根本不具有推定的基础，即相对的合理，那么这一推定也是无效的；况且最大限度的使双方当事人享有诉讼权利也是所有法治国家所追求的。为此，法院如未采用最为有效的公告方式进行送达，就应当“视为”公告送达这一推定送达方式无效。为了保证公告送达的权威性和严肃性，借鉴企业破产还债的公告方式，笔者建议，最好能明确广泛公告的所载地址，如人民法院报或其他地方报上，且定点登载。 　　（三）关于邮寄送达与委托送达。主要存在送达日期不便确定的问题。在《意见》第85条、第86条中对邮寄送达与委托送达的送达日期均作了规定。在第85条中指出“挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。”而第86条则“以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。”在司法实践中，绝大多数的委托送达均是通过挂号信的形式寄交受托法院。这就产生了是以挂号信回执上注明的收件日期，还是以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期的问题。笔者认为，由于委托送达是一种委托代理关系，受托方的送达行为结果应由委托方承担，故应以受送达人在回证上的签收日期为送达日期，但应扣除在途时间。 　　（四）关于直接送达。主要是送达调解书诉讼代理人是否有权签收的问题。《意见》第83条规定“受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。”第84条规定“调解书应直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可收其指定的代收人签收。”诉讼代理人的授权委托书如仅为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉。那么这其中除反诉、上诉属提起诉讼程序的诉讼行为外，其余均是律师在庭审中的诉讼行为。诉讼代理人固然可以代为和解，但真正有最后决定权的仍是当事人。所以，律师在没有当事人指定之前，代为签收调解书不合适。 　　注：①④⑥⑧日本新民事诉讼法典，白绿铉编，中国法制出版社 　　　　②⑦法国达罗斯出版社1998年版，罗结珍译 　　　　③《联邦民事诉讼法程序规则规则》第4条第3款第1项 　　　　⑤唐震著《对民事诉讼送达程序若干问题的思考》，《政治与法律》2000年第2期