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挪用公款用于公企验资证明的,认定为“挪用公款进行营利活动”
www.cslawyer.com.cn 13-03-15 13:34:09  【关闭

刘国林等挪用公款案


  问题提示:挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应否定性为 挪用公款进行营利活动

  【要点提示】

  挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为 挪用公款进行营利活动

  【案例索引】

  一审:四川省宜宾市南溪县人民法院( 2005 )南溪刑初字第 9 号( 2005 4 26 日)
  复核裁定:最高人民法院( 2005 )刑复字第 201 号( 2006 2 10 日)

  【案情】

  公诉机关:四川省南溪县人民检察院。
  被告人:刘国林。
  被告人:何志平。
  被告人:蔡文学。
   2003 1 7 日,私营业主刘国林为注册成立宜宾正雄化工有限公司验资,找到何志平要求帮忙。何志平即私自为其办理了一个 298540 元人民币的虚假存折交给刘国林,刘国林赶到南溪县鼎盛会计师事务所进行验资未果。当日 13 时许,刘国林再次到大观营业所,告诉何志平注册公司验资需将钱汇到工商局指定的账户上验一下,要求何志平为其个人账户存入 24 万元用于个人注册公司验资。何志平则称要空存现金,必须有出纳的许可。刘国林立即找到出纳被告人蔡文学,要求蔡文学帮忙,并一再承诺:保证当天将 24 万元资金转回大观营业所。蔡文学表示同意。被告人何志平、蔡文学随即在刘国林个人账户上(账号: 478201100061404 )办理了空存现金 24 万元的业务,该账户余额为 266760 38 元。操作柜员:何志平,审核:蔡文学。办理此业务后,何志平将刘国林该账户的存折和密码留下,并告诉他当天只能取出 1 万元现金,下班银行微机关机之前将钱拿回来。刘国林随即持该账户的储蓄卡(卡号: 1038365111101116617 )到农行南溪支行龙腾营业所办理转账 26 万元到鼎盛会计师事务所在龙腾营业所的账户上(账号: 478101040000209 )用于验资。 2003 1 8 日,南溪县鼎盛会计师事务所以 转出验资款 的用途,将上款转给宜宾正雄化工有限公司的预设账户,公司收到款后又将此款以 归还借款 的用途,转到刘国林的储蓄账户。何志平得到被告人刘国林的告知后,持刘国林的存折和密码在大观营业所将空存的 24 万元划账,归还了 1 7 日的空库款。未发生现金交易。
  以上行为,造成大观营业所空库现金 24 万元一天。案发后,农业银行南溪县支行对此进行了调查,并于 2003 12 2 日对蔡文学、何志平作出解除劳动关系的处理。 2005 1 15 日,被告人何志平得知南溪县人民检察院对其立案侦查后主动投案自首。

  【审判】

  南溪县人民法院认为:被告人何志平、蔡文学原系国有金融机构的工作人员,经与被告人刘国林共谋后,利用职务之便将银行资金转入被告人刘国林的个人账户,供其注册公司验资的行为已构成挪用公款罪。被告人刘国林参与和指使被告人何志平、蔡文学挪用并取得公款用于验资,应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。检察机关指控的罪名成立,本院依法予以支持。辩护人提出三被告人没有挪用公款的故意,将银行资金转给被告人刘国林验资仅起证明作用,系骗取验资证明,故不属挪用公款,其辩护意见与事实不符,本院不予采纳。被告人何志平得知检察机关对其立案侦查后,主动投案并如实供述犯罪事实,应认定为自首,可依法从轻或减轻处罚。公诉机关提出介于三被告人挪用公款的时间较短,未给国家造成经济损失,且犯罪后认罪态度好,希望酌定从轻处罚的公诉意见符合事实和法律规定,应予以支持和肯定。三被告人挪用公款时间短,主观恶性不大,且未造成严重后果,犯罪后均具有悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会,可对其减轻处罚,适用缓刑。
  南溪县人民法院根据《 中华人民共和国刑法 》第 一百八十五条 第二款、第 三百八十四条 第一款、第 六十三条 、第 六十七条 第一款、第 七十二条 第一款、《 最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释 》第 二条 第二项、第 三条 第一款、第 八条 之规定,判决被告人刘国林犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年;被告人何志平犯挪用公款罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年;被告人蔡文学犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。
  一审判决后,三被告人均未提出上诉,南溪县人民检察院也未提出抗诉。由于该案特殊情况,对被告人刘国林、蔡文学在法定刑期以下判处刑罚。按照规定,南溪县人民法院在上诉、抗诉期满后三日内报请宜宾市中级人民法院复核。宜宾市中级人民法院同意对刘国林、蔡文学在法定刑期以下判处刑罚,并逐级报请最高人民法院核准。
  最高人民法院复核认定的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。
  最高人民法院认为:被告人蔡文学系国有金融机构工作人员,利用职务之便,伙同本单位会计何志平擅自将银行人民币 24 万元资金转入被告人刘国林的个人储蓄账户,供刘国林注册公司验资,其行为已构成挪用公款罪,挪用公款数额巨大。被告人刘国林参与和指使蔡文学、何志平挪用公款用于个人注册公司验资,应以挪用公款的共犯论处。鉴于被告人蔡文学、刘国林挪用公款的时间仅有一天,未给国家造成经济损失,且认罪态度较好,对二被告人可在法定刑以下判处刑罚。南溪县人民法院判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。
  最高人民法院依照《 中华人民共和国刑法 》第 六十三条 第二款和《 最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释 》第 二百七十条 的规定裁定如下:
  核准四川省南溪县人民法院( 2005 )南溪刑初字第 9 号认定被告人刘国林、蔡文学犯挪用公款罪,均在法定刑以下判处有期徒三年,缓刑四年的刑事判决。

  【评析】

   1 .挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
  《 中华人民共和国刑法 》第 三百八十四条 规定: 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大超过三个月未还的是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的处十年以上有期徒刑或无期徒刑。 根据该规定,挪用公款数额较大,但不用于营利活动或非法活动,未超过 3 个月即已归还的,通常不能认定为犯罪。本案刘国林等人共同挪用公款达 24 万元,时间仅为 1 天,其挪用公款的目的和用途是用于公司验资注册,能否认定为 营利活动 ,是本案准确认定挪用公款罪与非罪的关键。营利活动是指国家法律所允许的牟利活动,而 刑法 三百八十四条 对于 营利活动 的范围并未涉及, 1998 4 6 日《 最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释 》(法释 [1998]9 号)第 二条 第二款规定: 挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。 本案行为人挪用公款用于公司验资注册,只是为 营利活动 做准备,并非进行营利活动,在客观上不可能产生直接的利润或利益,能否认定为挪用公款进行 营利活动 呢?我们认为:本案刘国林等人挪用公款为 营利活动 做准备的行为,是公款的非法使用人整个营利活动不可缺少的环节和组成部分,应当视为挪用公款进行营利活动。实践中行为人多受亲戚、朋友、同事、家人之托,为注册个人公司、企业或股份公司中个人股份部分进行验资,采取的手段一般是将公款采取提现或转账方式存入会计师事务所验资账户,验资后再以现金或转账方式回笼。挪用公款用于验资注册,一般使用后即归还,时间很短,而且资金都在国家法定验资机构 —— 会计师事务所验资账户存验,虽涉案数额一般比较巨大,却往往并无风险,故而挪用公款用于验资注册在实践中频发。但挪用公款用于验资注册这一行为,具有较大的社会危害性:一方面侵犯的是公共财产所有权以及国家廉政制度建设,对公款挪用人而言属于挪用公款的行为;另一方面侵犯了国家对公司登记的管理秩序,破坏了社会主义市场经济秩序,对公款使用人而言是虚假注册验资的行为。本案公款使用人刘国林参与和指使公款挪用人何志平、蔡文学挪用公款,根据《 最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释 》第 八条 规定,刘国林与何志平、蔡文学属于挪用公款犯罪的共犯。虚假验资行为违背了诚实信用原则,已成为引发多起经济纠纷的诱因,增加社会不安定因素,不利于构建诚信经济环境和和谐社会。为此, 2003 最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪 》第 四条 第六项中规定: 申报注册资本是为进行生产经营活动做准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。 具体到本案而言,被告人何志平、蔡文学利用职务之便,为刘国林个人账户空存 24 万元,用于刘国林进行公司验资注册,应当认定何志平、蔡文学的行为构成挪用公款罪,刘国林为挪用公款的共犯。
   2 .根据《 刑法 》第 六十三条 第二款的规定,犯罪分子虽然不具有 刑法 规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
  何志平、蔡文学、刘国林挪用公款 24 万元,根据《 最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应 用法律若干问题的解释 》及《四川省高级人民法院关于挪用公款犯罪具体数额标准的规定》,属于挪用公款 数额巨大 (四川省具体规定为十五万元),犯罪 情节严重 。依照 刑法 三百八十四条 之规定,对何志平、蔡文学、刘国林三被告人应判处五年以上有期徒刑。但本案被告人挪用公款时间仅为一天,未造成损失,社会危害性并不大,判处五年以上有期徒刑对被告人显得畸重和有失公允。根据《 中华人民共和国刑法 》第 六十七条 第一款关于 “… 对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚 …” 及第 六十三条 第一款 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚 的规定,被告人何志平具备自首情节,应当在法定刑以下判处刑罚。被告人刘国林、蔡文学不具备《 中华人民共和国刑法 》规定的减轻处罚情节,但是根据《 中华人民共和国刑法 》第 六十三条 第二款 犯罪分子虽然不具备本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚 之规定,南溪县人民法院鉴于该案的特殊情况,对被告人刘国林、蔡文学作出了在法定刑以下判处有期徒三年,缓刑四年的刑事判决,并层报最高人民法院核准。《 最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释 》第 二百六十八条 第(一)项 根据 刑法 六十三条 第二款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件,按下列情形分别处理:(一)被告人不提出上诉,人民检察院不提出抗诉的,在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的,应当逐级报请最高人民法院核准 ……” 南溪县法院作出一审判决后,三被告人均未提出上诉、南溪县人民检察院也未提出抗诉,南溪县人民法院依照规定在上诉、抗诉期满后三日内将该案报请宜宾市中级人民法院复核。宜宾市中级人民法院同意对被告人刘国林,蔡文学在法定刑期以下判处刑罚,并逐级报请最高人民法院核准。最高人民法院依法组成合议庭对本案进行了审理,认为被告人挪用公款的时间仅有一天,未给国家造成经济损失,且认罪态度较好,可对刘国林、蔡文学二被告人在法定刑以下判处刑罚,因此核准了四川省南溪县人民法院( 2005 )南溪刑初字第 9 号认定被告人刘国林、蔡文学犯挪用公款罪,均在法定刑以下判处有期徒三年,缓刑四年的刑事判决。

  (一审合议庭成员:韩 松 高荣华 赵 平 复核合议庭成员:叶晓颖 李祥民 姚裕知 编写人:四川省宜宾市中级人民法院 赵良剑 责任编辑:廖万里 但未丽)

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