内容提要] 格式条款有多种称谓，不同的称谓揭示了不同的侧面。格式条款是伴随着社会化大生产和垄断而产生的，因具有高效性和不公平性的两面性，以及对契约自由原则的实质背离而成为各国法律规制的对象。我国合同法对格式条款虽有所规定，但尚欠完善。如何完善我国格式条款制度，值得我们思考。
[关 键词] 格式条款 契约正义 契约自由 合同解释 法律规制
On the Restriction of Regulation to the form clause
Ruan Jing-qing Ruan Jun-qing
Abstract The author of the article thinks that there are many titles about form clause, different titles announce different aspects. Form clause was produced in accordance with social production and monopoly, has efficient and unfair dual nature, deviates from free principle of bond and becomes law norms object of all countries. Form clause has been stipulated in the Contract Law of China, but it is imperfect. It is essential that we perfect the system of Form Clause of China.
Key word form clause; contractual justice; freedom of contract; construction of contract; restriction of regulation
由于经济的飞速发展，在社会经济生活中出现了许多垄断巨头。他们在经济实力上远远超出了其他人，因而，在他们与别人之间的合同关系中，双方处于“不平等”的地位，合同的条款常常由他们自己单方面拟定，对方对此只能是“要么接受，要么离开”。面对这一情况，对交易双方真实利益进行衡量从而实现实质上的平等和自由就成为在新的形式下适用法律的更为妥当的原则。为此，国家不得不介入到合同的订立过程中，对格式合同中的不公平条款加以限制，从而使当事人公平参与交易，实现利益的平衡。由此，格式条款立法在各国蔚然成风。我国也不例外，《合同法》、《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》都有关于格式条款的规定。
一、格式条款的概念
关于格式条款的概念，我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”笔者认为，定义应为：“格式条款是指为重复使用或便利，而预先制定的并由不特定第三人接受的，具有定型化特点的合同条款。”这样的界定更为准确，其原因有：
1．重复使用不是格式条款的本质特征。现实生活中有些格式条款并未重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次，还有合同示范文本中有些条款也常被重复使用，所以将格式条款的定义调整为“为了重复使用或便利”更适合实际、更能全面反映格式条款制定的目的。
2．关于“订立合同时未与对方当事人协商”不太准确。这是因为，格式条款的主要特点是在订立合同时不能与对方协议的条款。在实践中未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制定人并没有与相对人协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。格式条款只是指不能协商的条款，假如当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此而成为了格式条款。当然，如条款制定者明确表示其制订的条款不能协商，则这些条款可以成为格式条款的。
3．关于定义中“当事人预先制定”也不太准确。因为格式条款大部分是由当事人一方预先制定的，但还有一部分是由其上级部门或行业主管部门制定的。比如：房产管理部门制定的房屋买卖合同，土地管理部门制定的土地使用出让合同等，由它的下属单位直接采用而成为格式条款，如果采用“当事人预先制定的”，就缩小了格式条款的范围，不利于保护相对人的合法权益。所以，概念中只强调“预先制定”，而不应强调“当事人预先制定”更为合适。
4．定义中还应强调该条款是由不特定第三人所接受的、具有定型化特点的合同条款。因为《合同法》中的格式条款定义不能体现合同中关于合同意思自治原则，可能让人产生格式条款是单方面的法律行为，而非双方合意的合同行为的错误认识。在此问题上，对于相对人来说，虽然他们不具有充分表达自己意思的自由，但从实践中看，他们仍享有是否接受格式条款的权利，因此仍享有一定程度的合同自由。笔者认为，格式条款属双方合同行为亦要经过要约和承诺才能成立，预先制定条款为要约行为，相对人接受该条款视为承诺，这种附合的方式属于特殊的协商一致，即双方的合意，合同即成立，所以为了体现格式条款属于双方的合同行为，有必要在定义中表述“由不特定的第三人所接受”。再就是格式条款具有定型化特点，所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与提供人订立合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同而不同。一方面，格式条款普遍适用于一切要与条款的提供人订立合同的不特定的相对人，相对人对格式条款内容只能表示同意或拒绝，而不能修改或变更。另一方面，格式条款的定型化还表现在格式条款在适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约人和承诺人的地位可以随时改变，所以定义中应表明它是具有定型化特点的合同条款。
二、格式条款的特征
格式条款具有以下几个方面的特征：
1．单方预先决定性。格式条款是由一方当事人预先拟定的，制定方往往为提供某种商品或者服务的公共事业部门、企业。但也有些格式条款是由有关国家机关制定甚至是由法律直接规定的，其主要目的是为了保障交易安全，合理分担风险。
2．形式标准化。格式条款是为了重复适用而拟定的，因此，在形式上固定化、标准化才能达到这一要求。格式条款的制定方在与不特定的相对人缔结合同时，只是机械性地重复适用该格式条款，不因相对人的个人因素而发生形式上的改变，其差异仅在于相对人的名称和标的的数量。
3．相对人不特定化。预先拟定格式条款的一方当事人是特定的，而其对方当事人则是不特定的，是分散在社会的消费者。只有当某人就格式条款表示接受或者拒绝时，格式条款的相对方才成为特定的相对人。
4．相对人的附从性。格式条款是一方当事人单方拟定的，对方当事人如欲订立合同，只有予以接受，没有协商余地，其意思表示附从于格式条款制定方的意思表示。
5．以书面明示为原则。为使不特定的多数相对方能够了解，格式条款的制定方通常将其印制于一定的书面文件之中，或者通过“通知”、“声明”、“告示”、“价目表”等形式表现出来。但在实践中，某些公认的商事习惯虽然也成为格式条款的内容，却不一定记载于书面文件之中。
6．格式条款当事人经济地位的不平衡性。在一般情况下，格式条款的双方当事人在经济上的实力有着较大的差别。提供格式条款的一方往往有较强的经济实力，在社会的某一行业中居于垄断地位，几乎没有竞争对手。正因为如此，他们才可能通过格式条款的使用，变相地强制相对人附合其提出的条件。订约双方虽然在经济实力上不平等，但在法律上地位应是平等的，任何一方都不能损害另一方的利益，各国立法和司法均对其预先制定的条款加以监督，以平衡垄断组织与广大消费者之间的利益关系。
三、格式条款与契约自由
在我国《合同法》中规定了格式条款的相关内容，[1]这使得诸多人士认为这是对契约自由的极大限制，是社会从契约到身份的蜕变。肯定地说，格式条款是对契约自由的一种束缚，但这种束缚是否必要呢？
依传统理念，个人是自己利益的最佳维护者，契约既然是因当事人自由意思的合致而订立，其内容的妥当性亦可因此而获得保障。故从十九世纪以来，契约自由成为私法理念，并使社会出现了“从身份到契约”[2]的历史性进步，使得社会成员人尽其才。然而事实上，契约的根基应是自由和平等两方面。当自由得到了充分的实现时，平等即受到极大的践踏，完全的不受任何限制的自由充其量有利于形式上的平等，人人为自身利益可自由地行使权利。这种权利的实现应建立于当事人经济地位、法律地位均平等的基础之上，而这些又仅仅是一种假设。抛开这种假设，现实情况是：居于强者地位的一方当事人往往藉契约自由原则使对方当事人“自愿”屈服于他的意思之下。这样便使得契约自由有其名无其实，反而成为强者欺凌弱者的工具。据此，契约自由必应受限制，而这种限制才能真正实现实质上的平等。自由与形式平等的调和以实现实质的正义、公平。正如王泽鉴先生所言：“一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践正义的记录。”[3]格式条款相关内容的规定正是这一记录中的重要一页。
依契约自由原则，当事人得自由设定合同条款，得任意创设权利和义务。因而，格式条款使用人享有充分的自由制定、使用格式条款权利，也即格式条款的使用正是契约自由的体现。然而，此种契约自由又常常背离了契约正义，使相对人受其不利。因而，对格式条款的规制尤其是将某些免责条款定为无效及格式条款不利于使用人的解释等恰恰是为了实现契约正义而对契约自由的“践踏”。
契约自由的内容多数学者概括为五种自由，即：第一，缔约自由，即自由决定是否与他人缔结契约。第二，选择相对人自由，即自由决定与何人缔结契约。第三，缔约内容自由，即双方当事人自由决定契约的内容。第四，变更或废弃的自由，即当事人得于缔约后变更契约的内容，甚至以后契约废前契约（例如合意解除）。第五，缔约方式自由，即契约的订立不以践行一定方式为必要。[4]格式条款相对人是否享有如上五项自由呢？
第一，契约自由的形式化。从理论上讲，格式条款由使用人单方制定，相对人对此不能与之协商，但其仍享有整体上接受或拒绝的权利。也即，从理论上讲，相对人应享有缔约自由。然而格式条款的特征不仅是不存在双方当事人的协商，而是基于垄断而产生的非竞争性导致另一方当事人除了按对方当事人的条件与之订立合同外，几乎别无其他选择，或者说“在毫无希望另寻合同相对人的情况下，当事人根本就不可能不订立合同：当事人要生存，就不可能不履行，不可能不参加保险，更不可能不被雇拥。归根到底，当事人不得不被迫订立合同！”[5]由此可见，格式条款相对人所享有的所谓的缔约自由是不可能为真正的自由，这种自由是虚假的，所谓的自愿，也只能是“无奈的自愿”。
第二，选择相对人的不自由。有学者指出，在以格式条款方式从事交易时消费者在缔约相对人的选择上有所限制。但是，由于缔约还是不缔约，权利掌握在当事人手中，在格式条款合同的订立中，仍然可以作出承诺或者不承诺的选择。因而，不能说选择缔约相对人的权利是没有保证的。[6]此种说法值得商榷。选择相对人自由的市场涵义就是自由竞争，[7]而格式条款的形成则是某些大企业基于其垄断地位而形成的非竞争性使其有机会有权力单方决定合同条款，令相对人不能与之协商。因此，就格式合同条款而言是不可能存在选择相对人的自由的。
第三，契约内容不自由。决定契约自由内容的自由是契约原则的核心。然如此重要之权限，在格式条款合同中相对人却是根本无法享有。从以上格式合同概念已能充分证明此点。契约内容不自由便使格式条款相对人的契约自由从根本上无法实现。对其他两项自由的探讨也无意义。由此使得格式合同条款成为法律当然限制之物。如一位普通老百姓欲去远方旅行，由于经济条件的限制，他无力乘飞机，徒步又不现实，这样他只能选择乘火车而去铁路部门购票，至于车票的价格、乘车的条件、服务的质量、在发现损害时的赔偿数额等他根本无法与铁路部门协商。而只能“附从”铁路部门。“消费者甚至根本未阅过合同条款，如果停下来去阅读，他就会赶不上火车或轮船的。”[8]由此充分反映格式条款相对人只能享有形式上的缔约自由，而选择缔约相对人的自由则无法实现，契约内容的自由更不可能享有。
因此，在社会经济生活已发生巨大变化的情况下，如仍绝对强调契约自由，必然会产生滥用自由的现象。经营者借口契约自由，有可能在格式合同中规定有利于自身利益而有损于消费者利益的不公平条款。因此，近二三十年来，各国无不加强对格式合同不公平条款的规制。[9]我国合同法格式条款相关内容的规定也正体现了这一点，即对条款使用人的契约自由的限制。诸多限制的最终目的是使得格式合同条款力争公平、合理，“如果定式合同条款是公平的，相对人的选择也即可认为符合真实意思，具有合法效力。”[10]
由此可见，对格式条款的规制确定是对契约自由的限制，而此种限制正体现了契约自由绝对走向相对以实现契约正义之路。
四、格式条款的意义和局限：效益与公平之争
格式条款是社会分工和交易发展到一定阶段，伴随规模经济、垄断市场的出现而大量产生，它有效地满足了市场交易和组织管理中的效益性需要。
从交易各方的外部效益来看，在市场交易不发达的经济形态中，通过“一对一”的洽谈、即时签约，传统的一般书面形式可以避免资源的积压、浪费，因地制宜地回应不同情形的具体需要，灵活、变通、经济。随着专业化的发展，社会分工变细，一个人或组织的生产活动越来越集中于更少的不同的职能操作上，其与外部的关系越加频繁，合作更为紧密，通过契约性安排寻求市场交易越是普通，契约性成本在整个生产经营成本中的比重也就越大，这种烦琐的传统缔约方式和合同形态日渐暴露出其局限性。合同的基本功能在于保障当事人未来预期的确定性，“一对一”的谈判，往往使相同的交易因不同人的议价能力、时间、场合而有所区别，容易使权利义务处于一种不稳定状态，增添对未来合同的不可预见性和风险性，不利于减少成本，攫取稳定的利润。同时，反反复复的谈判费时、费力、费财，重复劳动使资源处于无谓的浪费之中。格式条款将合同的格式与内容经过标准化处理，使之趋于固定，减少了谈判的过程，节省了时间和财力，也增加了交易的可预见性和确定性。对于交易相对人来说，即使是那些处于议价能力劣势地位的消费者，在通常情况下，也并不希望事无巨细、斤斤计较，凡事进行马拉松式的洽谈。受制于理性、伦理、人际博奕的压力，交涉各方在某些场合即使不谈判，也能寻求到利益的均衡点。如：在竞争的强大压力下，格式条款的使用人会算计出，公平的条款是既“利己”又“利他”的唯一做法，否则，权利义务的失衡，只能招致客户的不满进而产生购买转向，丧失消费者的吸引力。同时，有些交易由来已久，经过前人反反复复的交涉、讨价还价，已约定俗成，上升为非正规的制度，不费口舌也能得出大致相当的结果，而不至于产生较大偏差和失衡。正如有学者指出的，这些条款是经过多年的实践后固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的惯常从事此类交易的人士制作，经验证明，它们能够促进贸易的发展。[11]
从格式条款在企业组织中的管理功能看，其带来的内部效益也是非常重大的。格式条款最早是适应规模经济的发展而首先运用于大型企业，后广泛运用于其他企业的持续性经营活动。这是因为，现代企业是一个“科层”组织，将许多单位置于其控制之下，经营于不同的地点，通常进行不同的经济活动，处理不同的产品和服务，具有两个最基本的特点，“包含许多不同的营业单位，且由各层支薪的行政人员所管理。”[12]合同是一个极其庞杂的质料组合，涉及到技术标准、产品定价、市场预测、营销策略、消费心理等等不同的专业知识，综合了不同经营部门的信息要素，是决策者对企业及其产品进行整体考虑，提炼出来的对外交往“语言”，它承载着企业特殊的意义与内容。更为重要的是，合同具有效果意思，体现着企业的整体利益和意志，拥有自由和权利的同时，也意味着约束和责任，客观上要求由有权代表企业的意思机关统一对外作出。但是，企业的法定代表人往往不可能亲力亲为去谈判签约，大量的订约活动通过其职能部门或雇员经办，它必须反映组织意思机关的要求和需要，使对外交往中“言语”真正反映企业的真实意图，使合同成为真正意义上的合意。而格式条款实际上是由企业的意思机关制定标准化的文本，统一对外交涉的“言语”，对其职能部门和雇员进行制度化的约束和控制，利用签约工序的规模经济，将劳动专门化，从而节省管理、监督成本，减少或避免雇员的恣意行为和败德行为，增强企业行为的确定性。为此，有学者称，标准条款是最好的并且可能是唯一的避免交易成本的方法。[13]
格式条款也面临背离契约自由和公平的挑战。长期以来，理论上对格式条款有不同评说，褒贬不一，毁誉参半。有学者针对它频频出现损害消费者利益的情形，认为导致了人们对它的“敌视”，是“令人讨厌的东西”。[14]也有学者感慨：“面对附合合同使用的不断增加，合同法的整体性还能维持吗？”[15]格式条款合同引起“敌视”和非议的原因是多方面的：首先，从合同的本义来看，合同是当事人意志外化、意思表达一致的产物，称之为“合意”，这种“合意”是当事人在平等、自由的基础上，最终契合、形成共识的过程。在立法上，各国为展现当事人相互独立的利益趋于一致的曲折过程，设计了“要约”与“承诺”这一精巧的法律机制。作为一种合意，它反映着当事人基于需要而产生的主观意志，蕴含着社会成员“活”的利益需要与预期，必须具备两大条件：一是意思自愿，行为人在自由状态下将内心愿望和期待自我表述和外化，而非强制、胁迫下的无奈迎合；二是意思表示真实，行为能真实、客观地再现其内心的目的意思，而不发生扭曲、失真，背离真实意图。惟其如此，才能传导出行为主体的内在愿望和意图，表达需要什么的具体涵义。格式合同不仅仅是形式上的定型化，更为本质的是，它微缩了当事人意思交涉的曲折过程，省略了一方的自由表达，简化了当事人复杂的利益需要。“要么接受，要么放弃”的粗放模式，排斥了对方的意思表达，使对方的真实意图无法表述和外化。在单向式的意志表达中，必然会出现一方的无奈迎合，导致意思表示的客观含义（合同）与隐藏其后的主观意图的不一致。市场交易是一种以价格为中心的非人格化交易，而格式条款背离了这一基本要求，有学者据此不把这种关系看成是合同关系，而视之为身份关系。[16]其次，格式合同导致了交易费用分担的不对称。格式合同的制作、使用者多为垄断企业，其强大的经济势力和广泛的社会影响，使其与一般消费者之间处于一种形式平等而实质上不平等的地位。比如，格式条款的提供者为谋求不平等利益，惯常的做法是，利用信息不对称，不提供全面、清晰的表达方式，甚至掩盖、扭曲、虚构事实，引人误解，交易对方若想得到真实的信息，就必须付出极其高昂的搜寻费用。从社会整体来看，无数交易相对人为之付出的代价比格式合同提供者据此取得的利益要高得多。
法律面临着种种困扰。上述分析表明：面对效益和公正，个人利益与社会公众利益，立法必须作出协调，矫正价值取向使之趋于平衡。显然，格式条款符合了交易安全、便捷和效益的要求，有其存在的社会经济价值，立法应发挥其积极的功能。同时，格式条款存在不合理的因素，使相对人意志得不到真实的表现，无法自由行使选择权，从而处于一种非对等的地位，其利益处于危险的境地。为此，有必要通过国家因素的干预和介入，体现国家对社会弱者的特殊保护，增强其议价能力，使双方的权利义务能得以均衡。为兼顾公平与效益，在制度层面上，有必要趋利避害，一方面要允许其存在，另一方面又要加以必要的规制。
五、格式条款的性质
自格式条款出现后，各国理论界和司法界对其性质的认识，分歧极大。综合观之，有命令行为说、法规说、自治规章说、所有权人的内部章程说、习惯法说、事实上的合同关系说和合同说等主张。兹分述如下：
1．命令行为说。此说为法国学者所主张。法国学者之所以称格式合同为附合合同，原因也在于否定其和普通合同的同一性。他们认为格式合同缺乏当事地位平等和意思表示真实等合同要素，纯粹是经济上的强者对弱者所为的一种命令行为。因此，格式合同的生效基础是“命令行为”，应将之视为公法上的一种制度。
2．法规说。此种主张为荷兰新民法所采用。按其规定，凡合同效力建立在某一固定的合同条款上则为格式合同。为使此种合同公平，司法部应委任一委员会从事此等合同条款的制定、变更和废弃，然后由国家许可。在此情况下，格式合同条款已不是由营业所有人制订的一般合同条款，而是由国家制订的法规。我国也有学者主张凡内容由国家法律直接规定的格式合同即具有法规的性质。
3．自治规章说。即认为格式合同是企业界的自治规章。
4．所有权人的内部章程说。有学者认为格式合同是个人以其所有权效力为基础而制订的概括章程。
5．习惯法说。主张格式合同是在一定社会中为大众所共同反复遵守并愿受其约束的习惯法。
6．事实上的合同关系说。认为由于格式合同的广泛使用，在很多情况下，合同关系不是通过传统的缔约方式而是通过一定的客观事实过程予以实现。此说为德国多数学者所主张。
7．合同说。大部分民法学者持此主张。认为尽管格式合同在形式、内容、缔约方式和过程等方面不同于传统的合同理论，甚至在一定程序上同平等、自愿等合同法所固有的原则相冲突，但它仍不失为合同的一种。
其中，“命令行为说”、“自治规章说”和“习惯法说”似是混淆了个人意志和法律之间的关系。尽管格式合同具有定型化、规格化和形式化等特点，但其效力的根源并不在于格式合同制订者的意志，而在于客观的法律秩序。格式合同的制订者之所以能够通过格式合同实际改变他们的法律关系，原因不在于格式合同这一特殊的形式，而在于法律认为他们的意志具有合理性。“法规说”的观点也值得商榷。尽管由国家法律直接规定的合同条款具有法律规范的性质，但它如没有被订入具体的合同，则不能在特定的当事人之间产生合同上的效力，而只能是一种法律规范。只有被订入具体的合同时，它才能成为合同的组成部分并在特定的当事人之间产生合同上的效力。显然，这种效力直接来源于双方当事人的合意，而非法律规定。“所有权人的内部章程说”固然能将格式合同的形成从所有权效力的角度作出某种程度上的解释，但其最大的错误在于格式合同的制订，目的原非为对自己所有权内容作出某种规范，它往往以同他人发生、变更、消灭债权债务关系为内容。“事实上的合同关系说”过份地强调了格式合同在缔结方式上的特殊性。实际上，仍有很多格式合同的缔结是通过书面形式来完成的。因此，笔者认为格式合同在性质上仍是合同。它是适合社会化大生产中行业分工之细密化和专门化及商业交易之便利化和迅速化的要求而出现的一种新型合同形式，是传统合同理论在实践中的新发展。其中，值得探讨的问题有：
问题1：格式合同是否为一种协议？
有学者认为格式合同是合同使用人强制相对人作出的允诺，彼此之间不存在相互协商的过程。因此，它不是一种协议。对此，笔者不敢苟同。
从合同发展史中可以发现，合同作为一种协议所呈现出的形态在不同的时代具有不同的特点。古罗马法重视协议的形式而轻视达成协议的内在意志，其法律和习惯对合同的形式——协议的外观形态作出了十分严格的规定。自由资本主义时期，为适应市场经济的需要，合同法表现为重视协议的内容而轻视协议的表现形式。诺成合同和非要式合同飞速发展。及至现代，合同作为一种协议所呈现出的形态已大大超过从前，展现出多种形式并存、互相渗透和互相结合的格局。表现在：（1）传统意义上的书面或口头形式因为先进科学技术的应用而被扩大和充实；（2）合同形式日益简化实用、经济方便；（3）合同的订立不仅可以通过明示，而且也可以通过默示来完成；（4）格式合同的出现，使协议的内容预先确定。
从上列变化中可以看出，古代合同体现了小生产者孤立、谨慎和繁琐的特点。现代合同则体现了现代经济流转的客观要求，在形式上具有简便多样的特点，在内容上既可由当事人合意，也可通过格式合同来确定。因此，格式合同仍然是一种协议。它是为适应现代化生产经营活动的高强度和高效益而产生的一种新型合同形态。
问题2：格式合同中双方当事人的地位是否平等？
有学者认为在格式合同中，由于双方当事人经济实力不平等，因而他们在合同关系中的地位也不可能平等。笔者认为这种观点值得商榷。它混淆了民法上的平等和经济上的平等这两个不同的范畴。商品生产和商品交换的首要前提是商品生产者彼此承认交换的对方是平等和独立的所有者。在商品经济社会，价值规律的作用要求承认每一个商品生产者是独立的所有者，并允许他们按照等价交换原则，自由地开展商品生产和商品交换。这种作用反映到人与人的关系上，就表现为他们在形式上完全平等。这种商品经济和价值规律所要求的平等，自然需要用法的形式予以保障，这种法的形式就是民法。所以，民法体现了“商品是天生的平等派”，将人格平等作为一项原则加以规定。民法将当事人在现实生活中的差别抽象化而使之从民法中消失。因此，这种平等仅仅是指当事人在法律地位上的平等，包括主体的民事权利能力平等，民事法律关系中的权利义务平等，损害救济的法律手段和内容平等。显然，这种平等仅是民法范围内的平等。民法不可能也不应当考虑到贫富差别对当事人地位平等的影响。民法不以改变民法范围外的不平等为目的，而且，它也不可能改变这种不平等。所以，尽管古典合同法很少注意到缔约人在缔约能力上不平等这一事实，但我们并不能以此为理由而否认古典合同法的基础——主体人格上的平等。同样，在格式合同中，我们也不能以当事人在经济实力上不平等为理由而否认其在民法上的平等地位。
问题3：格式合同是否体现了当事人的自由意志？
有学者主张格式合同已不再是当事人自由意志的外在表现，而是独立于当事人意志之外的“社会行为”，是一方强制另一方的结果。因此，这种缺乏自由意志的合同已不再是真正的合同，而仅仅是合同的拟制或“准合同”。诚然，格式合同呈现出许多新型的特点（如前所述），并在一定程度上影响了当事人自由意志的发挥。但我们仍然有理由认为它是合同，并推定是建立在当事人自由意志一致基础上的合同。因为：（1）有一部分格式合同是由国家法律规定或由一定的社会团体、国家行政机关拟订的，可以推定，这些条款代表或体现了合同相对人的自由意志；（2）尽管格式合同内容由使用人预先提出，相对人不得更改，但相对人仍享有是否缔约和选择对方当事人的自由等；（3）合同制度产生以来，经济上的压力就一直在影响着当事人的自由程度。契约自由原则不可能消除经济压力对自由意志的影响。而且，契约自由内容也是相对和变化的。在商品经济发展的各个不同时期和不同的社会制度下，它的形式和内容均呈不同的特点。格式合同正是契约自由原则为适合现代生产方式的要求而表现出的一种新型形态。
六、格式条款的规制
我国《合同法》第39条第1款和第40条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”归纳起来，我国《合同法》规定的“格式条款提供方的法定义务”主要是：格式条款提供方：（一）应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；（二）应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制提供方责任的条款；（三）应当按照对方的要求，对免除或限制提供方责任的条款予以说明；（四）必须遵循民法的一般缔约原则，格式条款不能具备任何法定禁止情形。[17]
1．格式条款提供方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务
随着经济的发展，格式条款也日益受到各种类型的行业协会、商会、企业联合会、托拉斯垄断组织所重视，并陆续制订了本协会或本行业的格式合同。例如，英国皇家建筑师协会制订了适用该国所有建筑行业的《建造房屋和工程的格式合同》，日本保险协会制订了适用本国保险业的“格式保险合同”等。在此基础上，各国立法也纷纷采取对策以规范格式条款，此后陆续有一系列格式合同立法问世，如德国制定了《一般合同条款法》，英国制订了《建筑与机械通用合同》等。我国从建国初期至今由于国家干预经济生活的需要，格式条款在国家垄断经营的行业一直得到了广泛运用。在铁路、银行、邮电、航运、外贸、保险等行业或部门以及公用事业部门一直在实行、适用格式条款。实行格式条款有利于节约交易时间和费用，节省成本、合理分配商业风险、避免不必要的争议和诉讼，从而有利于国内和国际经贸的发展。今后格式条款要在我国相当长的时间内实行。
格式条款的应用确实适应了社会化大生产的需要，简化了当事人订立合同的过程，提高了交易的效率。但是，格式条款也产生了一些问题，主要表现为一方当事人往往利用其优势地位，在格式条款中列入一些不公平的条款，而合同的另一方当事人由于其自身地位的原因对格式条款只是被动接受而不管是否愿意。“要么接受，要么走开”这样的合同实际上违背了公平原则。所以，为了解决这一问题，世界上很多国家制定了专门的法律对格式条款进行法律规制。如英国1977年《不公平合同条款法》、德国1976年《一般合同条款法》、以色列1964《格式合同法》、欧洲经济共同体《不公平合同条款指令（草案）》。纵观这些国家或地区的法规不难发现，对格式条款中可能出现的有违公平原则的情况采取了立法控制、司法控制、行政控制甚至社团控制的方式。而立法控制为各国控制格式合同中不公平合同条款的通用方式：或设一般概括性规定，或设原则性规定，或增设具体强制性规定。如德国《一般合同条款法》第10条所列的所谓“灰名单”、第11条所列的所谓“黑名单”。英国《1960年陆路交通法》第151条、《1962年运输法》第43条第7款以及1977年《不公平合同条款法》第2条第1款、第5~7条的规定。司法控制亦是各国的通例，这也是对防止在格式条款中出现不公平条款的最原始和最终极的控制方式。从各国做法看，司法控制基本上通行两种方式：一是适用法律，将违反强行性规定的合同条款判为无效；另一是自由裁量，主要表现为通过严格解释合同而控制不公平条款的存在。而行政控制区分为事前控制与事后控制两类。事前控制主要是通过“事先审核制度”达到的控制。如德国和日本，针对特定行业强令其将一般合同条款报送主管机关审批。而以色列1969年修正案授与总检察长及经其同意之以色列消费委员会以撤销权，撤销格式条款中的不公平条款，这可谓事后行政控制。而在德国，消费者保护团体、产业利益促进团体、工商利益促进团体等在公共利益上担任监督任务，并可以诉请主张一般合同条款无效。而在日本，消费者生活中心可与大企业就合同条款进行协商、交涉。
从我国合同的有关法律看，我国《民法通则》、《合同法》均将公平原则作为合同当事人所必须遵循的基本原则。所谓公平原则，即在合同的订立和履行过程中，要以公平观念来调整合同当事人之间的权利义务关系。所谓公平观念，是指以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系，追求公正与合理的目标。公平的本义是公正合理。公平原则是进步和正义的道德观念在法律上的体现。在合同法中，公平原则要求合同当事人应本着公平的观念订立和履行合同，正当行使合同权利和履行合同义务，兼顾他人的利益。如在双务合同中，一方当事人在享有权利的同时，也要承担相应的义务，当事人之间的利益要均衡，取得的利益要与付出的代价相适应。另外，我国合同法对显失公平的合同规定当事人可向法院或仲裁机构申请撤销。从立法控制角度看，我国立法从多层次多方位对防止格式条款中出现不公平条款作了规制。这从我国民法通则基本原则、相关规定及《中华人民共和国合同法》第5条、第39条、第40条、第41条、第54条等规定可见一斑。另外，我国的《消费者权益保护法》第24条规定经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”、“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。我国《海商法》第44条、第126条规定同样体现了公平原则。上述一系列条款为格式合同当事人之合法权益保护提供了立法上应有的保障。从司法控制角度看，我国法院可以应当事人以显失公平为理由请求变更或撤消的合同加以自由裁量，对解决合同纠纷问题如违约金过高或过低于实际损失时也可以公平原则加以裁断，此为我国的司法控制。另外，我国的工商行政管理机关可通过对合同的备案对合同的公平性加以控制，此为行政控制。
2．格式条款提供方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制提供方责任的条款
格式条款提供方有义务采取合理的方式提请对方注意，己方想将免除或限制己方责任的条款订入格式合同的事实。“采取合理的方式提请对方注意”，在司法实践中是一个较难把握的问题。我认为，应从以下几个方面来判断，提供方采取的提醒对方注意的方式是否合理。
（1）文件外型是否合理。格式条款提供方出示给对方的应该是合同性质的文件，而不是收据性质的文件。因为只有合同性质的文件，才足以引起对方的注意，而很少有人会阅读收据性质的文件。换言之，格式条款提供方不能将免除或限制己方责任的条款订立于诸如高速公路的收费单据、公园门票和电影院门票之类的收据性文件中，否则格式条款提供方没有履行采取合理的方式提请对方注意的义务。
（2）提请注意的方法是否合理。格式条款提供方提请对方注意的方法，以“个别提请注意”为原则，以“公开张贴公告提请注意”为例外，只有“个别提请注意”在事实上确有困难时，才可用“公开张贴公告提请注意”的方法。例如，自动贩卖机贩卖香烟、饮料，在事实上不可能个别提请每个消费者注意。而“个别提请注意”的具体要求，可视不同情况予以不同规定。例如，当面订约和电话订约的情况，可要求用“言语”提请注意；而邮寄订约和机器订约的情况，可要求在信函、票、证……的正面书写免除或限制己方责任的条款，如果在合同背面书写免责条款，必须在合同正面提请注意；另外免责条款以及提请注意的文字，必须与合同正文一样醒目。法律应该鼓励格式条款提供方以黑体字、下划线或大字体的方法进行特别处理。
（3）是否清晰明白，不被污损。格式条款提供方想将免除或限制己方责任的条款订入格式合同，其提请注意的语言和文字以及免责条款的内容必须清楚、明白，但提请注意的文字或免责条款本身被污损后，对方当事人还是无法阅读和了解相应条款，那么没有达到“提请注意”的效果，则格式条款提供方没有履行采取合理的方式提请对方注意的义务。
如果格式条款提供方采用“公开张贴公告提请注意”的方法，他必须将提请注意的公告和载有免责条款的格式合同的全文显示在订约地点，并且必须做到字迹清晰、标志醒目、不被污损。
（4）提请注意的时间是否合理。格式条款提供方想将免除或限制己方责任的条款订入格式合同，必须在和对方签订合同之前，提请对方注意。如果在合同签订之后才提请对方注意，则免责条款当然不能成为合同的组成部分，应属无效。例如：一对夫妇在一个旅馆预订了客房，并预交了住宿费和伙食费，俩人办理了入住手续并进入客房后，才在客房的门后发现了旅馆张贴的一份免责条款，其内容为：“贵重物品交旅馆保管，否则遗失或毁损，本旅馆概不负责。”后来由于旅馆人员的过失，使第三人得以进入该客房窃走了这对夫妻的贵重物品。这对夫妻向法院提起诉讼，旅馆以免责条款为由进行抗辩。当地法院认为：双方的合同在旅馆人员同意收受预付金额时，已经在旅馆柜台之处成立，而被告“提请注意”免责条款的行为在合同订立之后，而且免责条款又没有显示订约地点，因此不得认为免责条款已订入合同中，应该认定旅馆没有履行以合理的方式提请对方注意的义务。类似于这个案例的情况，在我国的旅馆业经营中也时有发生。
（5）是否提供对方合理的机会。格式条款提供方想将免除或限制己方责任的条款订入格式合同，必须提供对方合理的机会，使对方有充分的时间理解免责条款的内容，并通过思考来决定是否接受该免责条款。例如，一个司机排着长队将汽车开进停车场，进门之前看见停车场张贴的免责条款公告，他不能接受，但由于后面紧跟着长龙车队，他无法调头将车退出长龙车队，即使他不愿接受停车场的免责条款，却没有拒绝签订合同的机会，即他已陷于“承诺不可避免”的境地。这种情况，应该认定格式条款提供方没有履行“采用合理方式提请对方注意的义务”。
（6）提请注意的程序是否合理。格式条款提供方提请对方注意的程度，以达到足以提请一般相对人注意的程度为原则，但当格式条款提供方明知对方存在特殊功能障碍时，例如对方是盲人或文盲，则格式条款提供方必须以更大勤勉提请对方注意，例如，应将免责条款内容大声朗读给盲人或文盲听。
3．格式条款提供方应当按照对方的要求，对免除或限制提供方责任的条款予以说明
当格式条款附合方不理解，不懂或错误理解格式条款的意义时，拟定合同方有说明的义务。如，汇款方、划支票方错填内容，邮政部门、银行方有说明、告知的义务。在某一具体的合同关系中，拟定格式条款方应按照对方的要求给予说明。如果经提示后，对方没有要求说明，就不必说明、不必解释；如果对方要求，就必须给予说明。如某公民投保时，保险公司业务员将免责条款、限制责任条款提请投保方注意后，如果投保方要求说明免责条款、限制责任条款的意思，要求说明什么情况下赔、什么情况下不赔，则保险公司业务员就必须加以说明。
《合同法》规定使用格式条款方当事人要承担的两个法定义务：即法定提示义务和法定说明义务，这是强制性规定。如果违背了这两个义务，没有提示，拒绝说明，则该格式条款的免责条款及限制责任条款就不发生法律效力。值得注意的是，限制责任、免除责任条款不生效，只等于没有这个条款，并非就是说整个合同不生效。例如，保险公司业务员对保险条款拒绝加以说明，在保险合同中，保险公司要承担的保险责任就没有免除或减少的部分。
提示义务、说明义务要决定免责条款、限制责任条款的效力。免责条款、限制责任条款应具备哪些条件，如何设置才有效？《合同法》规定“采取合理的方式”。何为“合理的方式”，法律尚无完备的规定。
有学者认为，法律上的“合理的方式”，不限于口头方式。不是每个航空公司都要把机票后面翻过来指给旅客看，都要讲一件行李丢失赔多少钱、人身伤害赔多少钱。实际中不可能这样，对多数人也不需要这样做。合理方式，比如说，把免除责任条款、限制责任条款印在合同书上时可用比较大的字体，且印在显眼的地方。[18]尹田教授在讲授中认为，提示的方式是足以使对方知道，使对方注意到；说明的方式足以使对方理解。
怎样才能表明附合方对格式条款中的免除责任条款、限制责任条款知道了、注意到了、理解了，从而使格式条款对附合方有效，我国《合同法》没有规定。
《国际商事合同通则》规定：“如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的，则该条款无效，除非对方明确地表示接受。[19]根据这一规定，“对方不能合理预见的”条款在格式合同中没有效力。但当拟定格式条款的一方对已经提醒附合方注意，附合方注意到并表示接受，做出承诺，则该条款就对附合方生效。《国际商事合同》的这一规定值得我国法律对格式条款内容的有关规定借鉴。
4．格式条款提供方必须遵循民法的一般缔约原则，格式条款不能具备任何法定禁止情形
合同效力就是合同的法律约束力，是指合同由法律赋予的并受法律保护的法律效力。[20]格式合同作为合同的一种类型，其条款的无效则是指法律上对其进行的否定，不赋予其法律效力。关于此问题世界各国纷纷制定法律以进行规制。有的国家通过民法典对格式条款的效力予以规定，有的国家则通过专门立法予以规制。我国判定格式条款效力的最直接依据则是《合同法》第40条的规定。具体包括三种情况：第一种情况，符合《合同法》第52条规定的情形之一的，格式条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。第二种情况，即《合同法》第53条的规定，格式条款中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。格式条款无效的第三种情况是：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。
格式条款无效的第一种情况即《合同法》第52条的规定。《合同法》第52条实质规定的是导致合同无效的原因，共五个方面。因格式条款使用人欲使其经济目的得以实现，必然会使格式条款订入合同，由此便成立了格式合同。格式合同因其性质不是法律规范而仍是民事合同，当然其是否无效要受一般合同无效原因的规制，而关于合同无效已多有论述，本文对此不予展开，在此，笔者着重分析的是格式条款无效的第二种、第三种情况。
格式条款无效的第二种情况是指免责条款的无效。所谓免责条款（Exemption Clause），是指当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。它具有约定性，是当事人双方协商同意的组成部分。[21]免责条款据其适用范围的不同可分为两类：普通合同中的免责条款和格式合同中的免责条款。目前看来，人们通常所说的免责条款，主要是指后一类，它才是免责条款制度目前所要规范的主要对象。[22]而就是对这类免责条款我们仍需正确对待：免责条款只不过是掌握在人们手中的一种工具，它如同一柄双刃的剑，具有正负双重价值，既能发挥良好的功效，也会带来不良的后果，为达到趋利避害的目的，我们所要控制的是免责条款不合理的内容而不应是免责条款的形式，对免责条款不加区分一概敌视的态度显然是片面而有害的。[23]对格式合同中免责条款的区别对待又体现为：
免责条款根据其约定的免除责任的性质，又可分为违约的免责条款和侵权行为的免责条款。对这两种免责条款不同国家对待方式亦有所不同。如在英国的早期，违约免责条款几乎是绝对有效的，但最近几十年来，英国渐渐形成了某种受成文法严格控制的免责条款制度。最主要表现为立法方面于1977年颁布《不公平合同条款法》，且在英国司法诉讼中，对免责条款的适用也偏为严格。英国法院发展了一些规则，用于确定合同的内容以及合同条款的适用范围，其中，发展得最充分的就是有关免责条款的规则：纳入规则、解释规则及根本违反合同规则。[24]与英国完善的违约免责条款制度相比，法国对此持谨慎的态度，有关理论和司法实践简单得多。[25]法国理论界认为应该建立一套具体的制度，它必须具有两个基本特点：一是将标准合同与一般民事合同在性质上加以区别；二是赋予法官对格式条款合同认定以自由裁量权。但这一理论对司法实践并没有产生直接的重大影响。
对于另一种免责条款——侵权行为的免责条款的效力问题，各国法律和判例采取了不同的观点。法国法院和大多数学者认为，法律关于侵权行为的规定属于强行法，且关系到社会公共秩序，因此，免除侵权行为责任的任何协议都是无效的。而在普通法和属于德国法系的瑞士、奥地利、希腊等国家的法律中，限制和免除侵权行为责任的协议原则上是有效的，但有三种例外：①禁止免除人身伤害的侵权行为责任；②禁止免除故意和重大过失的侵权行为责任；③与公共秩序和善良风俗相抵触的免责条款无效。
在我国合同法颁布以前，有关免责条款效力争议也颇多，立法上则确立了特定领域内的免责条款无效的通例，如《消费者权益保护》第24条的规定，通过《海商法》第126条的规定亦可解读出同样的结论：免责条款（含免除责任和限制责任）在特定范围内应属无效。如上法律规定不仅表明免责条款在特定领域内无效，而且还在我国确立了免除责任与减轻责任均一同属于禁止之列的“同一对待体例。”关于免责条款的效力除《消费者权益保护法》和《海商法》确定的特定领域内无效外，在其他领域内的效力如何，在我国的《合同法》出台前对此未予规定，即关于免责条款的效力问题在我国缺乏一般性的规定，《合同法》的规定则弥补了如上空白。《合同法》颁布后，通过其第39条的规定我们应得出如下结论：我国合同法也采用免除责任与减轻责任“同一对待体例”，这与以前的立法体例保持了一致性。同时，我们通过《合同法》第53条的规定也能知晓，按我国合同法的本意及参照其他发达国家的立法均可得出同样的结论：免责条款原则上是有效的，当然特殊的免责条款应认定为无效。此所谓特殊情况即为《合同法》第53条规定的两种情形。
免责条款无效的第一种情形是以相对人被侵害利益的类型作为评判标准。随着人类文明的提高以及对人身利益的尊重，现代法律更加重视对人身利益的保护。禁止免除对人身伤害的侵权行为责任，是各国立法和实务的一致立场。[26]公民的人身包括生命和健康，生命健康权是公民依法享有的生命安全和身心健康不受非法侵害的权利。它是公民得以生存、从事活动的最重要的人身权利。法律对伤害公民的生命、身体和健康给予特殊保护，不宜允许免责，依我国《合同法》第53条的规定，在合同中对于造成对方人身伤害的免责约定应当确认为无效。[27]
免责条款无效的第二种情形是以损害发生的归责原因作为评判标准而确定其效力的。合同当事人在不履行债务或因侵权行为侵害对方利益时，其归责原因可分为故意、重大过失和一般过失等不同类型。免责条款的有效性也因债务人或侵权行为人过错程度的不同而受有不同待遇，如《德国民法典》第276条第2款：“债务人故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”《瑞士债务关系法》第100条第1款：“故意或重大过失之责任，预先免除之合意者无效。”我国台湾民法第222条：“故意或重大过失的责任，不得预先免除。”我国合同法参照其他国家立法通例，亦从过错程度的角度对免责条款之效力予以控制，即规定了因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。因为当事人故意或者重大过失造成财产损失，其性质、情节恶劣和危害后果严重，法律上不能饶恕这种当事人的法律责任，任何免责是不允许的。[28]
对《合同法》第53条的规定也即免责条款无效的规定，笔者欲作如下评价：
首先它阐明了我国司法界对免责条款的态度——免责条款原则上有效。此态度恰与世界诸多发达国家对免责条款的态度相一致，这正是我国合同立法的成功之一。
其次，第53条首先规定了人身伤害免责条款无效，然后再规定根据过错程度确定造成财产损失的免责条款无效，表明了立法者对人身权利的重视，体现了合同立法的终极目的——深切的人文关怀，这是巨大的历史性飞跃。就此两方面中的第二种情形本无可厚非，但第一种情形关于人身伤害的免责一概视为无效却存在着一定的弊端，往往会给一些特殊行业带来诸多不利，进而不利于社会的发展和人类的进步。故笔者建议对特殊行业（如拳击、摔跤、射击等体育项目、医疗服务领域）的免责条款的效力应慎重对待。
格式条款无效的第三种情况，按我国《合同法》第40条的规定是：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。关于此规定应如何认识，在《合同法》颁布后学者的观点不尽一致。因为根据《合同法》第39条的规定应肯定免责条款原则上是有效的，而第40条的规定又说免责条款无效。从表面上看，上述条款之间确实存在着矛盾，故有专家指出这是合同法的不足之处：逻辑混乱，用语不准。[29]也有人提出对《合同法》的规定应当准确理解，将格式合同的免责条款提请注意，是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免除，而《合同法》第40条所提到的免除责任是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任。因此，这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。[30]
那么，《合同法》第40条与第39条之间是否矛盾呢？
笔者认为，单从文字上看，应肯定，此二条款确实存在着明显的矛盾，即第39条的规定已肯定免责条款原则上是可以存在的，（当然，这种形式的格式条款如需订入合同，条款使用人必须尽到相应的义务，同时，还需遵循第53条的规定。）但第40条又规定免除其责任的条款应无效。如果否定两者存在矛盾，实质即在回避现实，不敢面对合同法立法之不足。但是这种矛盾的存在并非立法本意，而仅仅是某些参与立法者的疏忽。纵观合同法的立法过程，笔者认为采用合同法草案第四稿中的相应规定似乎更易于让人接受，诸多学者论著也较乐于采纳，即应将合同法第40条中的责任改为义务，义务的免除是现实的，而责任的免除则通常为将来的。这样第40条的后部分则应为：或者免除提供格式条款一方当事人的主要义务、加重相对人主要义务、排除对方当事人的主要权利的，该条款无效。因为免除一方当事人的主要义务也即排除了对方当事人的主要权利，故此种条款在理论上又被称为失权条款。将失权条款规定为无效可见于多种立法文件中，如在我国合同法草案第三稿第38条、建议草案第57条，德国《一般交易条件法》第9条等等。失权条款不同于免责条款，免责条款具有一定的经济合理性，其经过一方当事人的提示或说明，并经另一方当事人同意以后，可以成为合同的组成部分。但失权条款则不同，其存在往往导致相对人合同目的不能实现。这也正是各国立法将之定为无效的原因。故相对人如经合理注意，一般不会同意其作为合同条款存在的。在以格式条款形式拟定失权条款的情况下，更无异于强迫相对人接受不利于己的后果，与合同法公平、平等精神相悖，自不能发生效力。[31]
这里须明确界定主要义务、主要权利。所谓主要义务应指合同关系所必备的、并用以决定合同类型的基本义务，如在买卖合同中，出卖人负有交付标的物及移转其所有权的义务。买受人负有支付价款的义务。此等义务皆为主要义务。主要权利则与之相对应。概言之，无论是主要义务还是主要权利，笔者认为均应由合同本身的性质决定。因合同种类不同，主要义务、主要权利亦随之改变。但它们均应能够决定合同的类型，为该类合同所必须具备。
七、格式条款的解释
由于格式条款是单方面当事人预先制定，附合方当事人的合同自由受限；由于附合方当事人只有根据需要签订合同，没有讨价还价的余地，对格式条款也就不去进行细致的推敲；任何一国的合同条款均由文字表述，文字往往一词多义，有时不能把意思准确地表达出来；拟定条款一方利用自己的优势地位在格式条款中故意设置文字圈套，为将来逃避责任设置陷阱[32]等等都可能使格式条款含糊不清。当格式条款在履行中发生争议，附合方与拟定方对某一条款的某个词句的理解、解释不一致时，如果对格式条款的解释适用合同的一般解释规则，就有可能损害附合方的利益。为了保护附合方当事人的合法利益，《合同法》与《商事通则》都规定了以一种特殊的解释规则来对格式条款或标准条款的有关词句进行解释。
首先，格式条款的解释，应由具有解释权的主体作出才具有相应的法律效力。有学者认为合同解释的主体包括双方当事人、仲裁机关和人民法院、公证、鉴证机构、工商管理部门和其他有关部门。[33]笔者认为，具有法律效力的解释主体只能是人民法院、仲裁机关和工商行政管理机关，其他主体的解释都不具有法律效力。合同条款之所以发生争议，是合同双方对该条款的真实意愿有不同理解，合同双方当事人各自对此条款的解释，对相对方均不具有约束力。但由于当事人是合同关系的主体，各自最清楚自己签订合同的根本目的，其对合同条款所作的解释，虽不具有约束力，但对人民法院、仲裁机关和工商行政管理机关查清案件事实具有参考价值。公证机关只是证明该合同的产生过程及其合法性，对合同具体条款的真实含义并不太关注。工商机关具有调解合同纠纷的职能，负责对合同违法行为的监督查处，有权对合同争议条款作出解释。根据法律规定，合同争议的解决，可以通过和解、调解、仲裁、诉讼的方式，如果当事人未能和解，该纠纷未能平息，就只有通过在工商部门主持下达成调解协议，或者以仲裁、诉讼的方式来最终解决，因此人民法院、仲裁机关和工商行政管理机关对合同条款争议的解释，才是具有法律效力的解释。
其次，格式条款的解释要遵守相应原则。《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”笔者认为，《合同法》第41条对格式条款的解释有三个原则：
1．按照通常理解予以解释的原则
对格式条款的理解发生争议，按照通常理解予以解释。关于合同的一般解释规则，《商事通则》也有“合同的条款和表述应根据其所属的整个合同或全部陈述予以解释”[34]的规定。《合同法》第125条1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据此条规定，合同条款含糊不精，可以由五种方式进行解释：
（1）合同所使用的词句进行文字解释。如“订金”只能是预付款的含义，而不能作“定金”来认定。
（2）根据合同的条款结合全合同的内容进行解释。例如某《机动车辆保险条款》第22条规定：“被保险人及其驾驶员应当做好保险车辆的维护保养工作，……使其保持安全行使状态”第27条规定不履行此款义务，保险人有权拒绝赔偿。该保险单背面附载的《车主责任保险条款》第1条规定：“被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生机动车辆保险条款责任范围内的意外事故或自然灾害，致使额定座位上的驾乘人员遭受人身伤亡，在法律上应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按本条款和道路交通的处理办法负责赔偿。”顾某根据保险公司提供的格式条款，将自己东风车及其拖车向保险公司投了车辆损失险、第三责任险、附加险（即全保险）。在保险期间，一日汽车行驶途中，驾驶员刘某、黄某发现车胎漏气，将车停于公路右侧，更换轮胎时，被一辆无牌照的农用车将刘某、黄某及拖车撞伤。顾某向法院起诉，要求保险公司赔偿两个驾驶员重伤医疗费8万余元，其理由是刘某、黄某是根据《机动车辆保险条款》第22、27条的规定，履行维修职责，确保被保险车辆处于安全状态行使。而保险公司则根据该保单背面的《车主责任保险条款》第1条中“额定座位上的驾乘人员遭受人身伤亡”为由，拒绝赔偿。法院没有根据格式条款的相关内容作出解释，而是认定“发生在车内未投保座位上的驾乘人员和车外驾驶人员（包括车主及车主允许的持有驾照人员）在一切意外事故中发生的人身伤亡均不属于保险责任范围，故该项费用不应由保险公司负责赔偿”，显然，法院的解释只是片面地理解“座位上”，没有根据该格式条款的全内容上来理解，从而得出驾乘人员在座位外保险公司就不承担赔偿责任的结论。
（3）根据合同的目的来解释。合同的目的是当事人所追求的终极目标，就上例看，投保人签订保险合同的根本目的是为了发生意外事故时能转移其风险，而按法院的判决，当发生意外事故后，保险公司却不承担任何责任，那么，投保与非投保有何两样？
（4）根据交易习惯进行解释。如上例中，车胎漏气，驾驶员只能停车出驾驶室才能换，不可能在驾驶室内更换。
（5）根据诚实信用原则进行解释。上例中，驾驶员出驾驶室的目的是换胎，为了履行格式条款中维修、保养之职责，及时地消除隐患，保证被保险车辆处于安全行驶状态。而按法官的解释，履行职责的人反倒不如不履行职责人；而按保险公司所拟定的格式条款不履行职责的，保险公司不予赔偿，其结果就是无论是否履行维修、保养之职责，发生意外事故都不赔偿。
2．多种解释并存时，应作出不利于提供格式条款方解释的原则
按照《合同法》第125条规定的通常理解，仍对格式条款有两种以上解释时，就应当采用特殊解释规则对格式条款进行解释。即对含糊不清的格式条款，不能由提供格式条款的一方作出解释，对提供格式条款方的解释进行限制，要采纳不利于提供格式条款一方当事人的解释，这就是格式条款的特殊解释规则。我国最早在1995年10月1日起施行的《保险法》中规定了该原则，该法第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被投险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”现行《合同法》第41条作了普遍明确的规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。
也就是说，当格式条款的某个条款意思不清楚，双方理解、解释这个条款不一致时，要采纳附合方当事人所主张的含义。其理由非常简单，这个条款是提供方单方面制定，发生分歧，意思不清楚，如果又采用提供格式条款一方当事人的解释，对于提供方在签订合同时就设下的合同陷阱则无法避免；因此解释含义不清的条款应首先考虑保护附合方当事人的利益。
根据《合同法》的这一规定，提供格式条款一方不能在合同中附有这样的条款：“本合同解释权由提供方行使。”例如，在保险单上，类似“本条款由中国人寿保险公司负责解释”的条款无效。
《合同法》第41条对格式条款的第二种解释方式的规定与《商事通则》确定的对条款提议人不利规则是一致的。该规则规定：“如果一方当事人所提出的合同条款含义不清，则应做出对该方当事人不利的解释”。[35]
3．当格式条款和非格式条款不一致，应当采用非格式条款的原则
非格式条款是在格式条款外另行商定或对原格式条款重新协商修改的、当事人特别约定的条款。
格式条款尽管能够确定双方权利义务的合同关系，但是，合同不可能完全格式化。在一定条件下，一方当事人往往根据需要对所拟定的格式条款进行改动，或在保留原条款的同时双方另行约定需要新增加的内容。于是在确定某一法律关系的合同文书中，就出现了既有由一方拟定的没有改动的格式条款，又有由双方另行商定的非格式条款。双方商定的条款可以是与格式条款载于同一文件，也可以载于另一个单独的文件，但这些条款都要适用于同一合同关系。一般来说，单独商定的条款与格式条款的内容应当是一致的，但是，有时也会出现二者不一致的情况。例如，在由某一出版社事先拟定好的图书出版合同中规定：“本合同在履行过程中如发生纠纷，应先由双方协商解决；协商不成，只能向乙方（出版社）所在地的著作权仲裁机构申请仲裁或向乙方所在地的人民法院起诉。”签约时，甲方（著作权人）与乙方商定：“发生纠纷可在甲、乙任何一方所在地的人民法院起诉，”并将此条附于双方所签订的格式条款之后；但双方均未将上述格式条款勾去。这就使确定同一法律关系的格式条款与非格式条款的规定发生了矛盾。
当事人各方就格式条款中某些特别条款进行了专门协商并达成一致，与格式条款的内容不一致时，法律赋予非格式条款的效力优于格式条款中与之相冲突的条款，其理由在于：这些特别的非格式条款更能反映双方当事人在具体交易中的意图，克服格式条款限制当事人合同自由、使当事人地位在客观上不平等等缺陷。因此，一旦当事人各方就合同中某些特别条款进行了协商并形成非格式条款，则该非格式条款效力优于格式条款。
《合同法》中规定的 “格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”与《商事通则》的“若标准条款与非标准条款发生冲突，以非标准条款为准”[36]的规定完全一致。
八、格式条款规制的完善
1．完善格式条款规制的原则
在建构和完善立法、司法、行政和自律规则过程中，笔者认为必须坚持和突出两个原则：
（1）倾斜保护弱者原则
现代社会，生产和消费的分离，生产者和消费者的对立及合同当事人之间由于经济地位的差别而导致的无形支配关系日益成为普遍存在。不管合同是采取一对一的协商，还是采取格式合同形式，一方的经济弱者地位是不争的事实。笔者认为，问题的关键不在于合同采取了那种形式，契约自由不自由、公正不公正，不是采取那种合同形式所能决定的，解决问题的出路不在于舍弃格式合同这种利多弊少的合同家族的新生儿，而是应通过法律的手段寻求合同双方的利益平衡点。具体说来，就是引入身份法律制度界定契约自由的适用范围，加大经济强者的片面逐利、不顾对方利益的法律成本，以体现国家对社会弱者的特殊保护，增强其议价能力。民事主体之间在经济地位上的不平等成了一个不容忽视的社会存在，这种不平等而导致的经济上的支配关系构成了一种新的身份关系——强者与弱者。这种经济上的不平等，是社会向前发展的一个伴生物，事实不容否认。我们的法不应仅是理论中的法，更应是实践中的法，对社会现实作出积极回应的法；我们的社会应做的，是坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由，根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人，对弱者加以保护；我们的法律人应该在发现和权衡契约在一个不断变化着的社会中所要保护的权利和义务的基础上，通过一个新的视角实现民法对人的终极关怀，实现对处于各种社会实态中的人作为其本身能得到广泛的保护。而现代法的“身份”就是从法律上平等走向事实上平等的途径，是维护公平、减少不平等的手段，它使人的自主、自由达到一个更高的层次。[37]
对弱者加以倾斜保护，体现了现代私法公法化的潮流，近些年来，理论界关于“社会法”、“第三法域”的探讨，无不体现了私法与公法的相互融合。倾斜保护原则与民法传统的诚实信用原则相结合，分别从整体正义（倾斜保护原则体现在事前对不平等的现象进行矫正，对失衡的强弱对比关系进行重整）和个别正义两个方面维护着法制秩序。诚然，诚实信用原则是民法、合同法的“帝王条款”，但它一般只能保证个别正义。在由于社会的经济地位以及职业的差异，而需要把握更加具体的人，对弱者加以特别的考虑和保护的时代，在社会问题已经到了较为严重的地步，强势主体与弱势主体已经定格化为一类特定的社会关系的时代，只有对利益进行法律上的再分配才能得以实现实质意义上的、广泛的公平正义。表面看来，这似乎实行了一种不平等的差别待遇，有违“法律面前人人平等”的古老信条。其实，这种不平等是针对社会关系本身存在的不平等实施必要纠正，来缓和、化解实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等，即“实质平等”。[38]这种以形式上的不平等方式来追求实质平等，以一种不平等的原则矫正不平等的社会现象的做法，正是“法律面前人人平等”这一信条与时俱进的表现。无论是制定新法，还是修改旧法，都是需要成本的，为了保证立法效益，制定什么样的法律，选择何种权利配置方式，是需要有一个正确的指导思想的。建立在社会现实基础上并为社会服务的法律，只能是社会需求的产物。只有社会有了某种法律需求，回应这种需求去制定、修改法律，才会起到良好的法律运行效果。所以，当前无论是民法、合同法、消费者权益保护法，还是民事特别法，抑或是制定专门的格式合同法，都应体现这种对弱者加以倾斜保护的思想，并落实到具体细致的条文规定中。
（2）打破垄断、引进竞争原则
从某种意义上说：“契约自由”、“契约公正”受到妨害的真正原因乃是因为垄断的形成和国家对经济的干预的强化。自由不自由，公正不公正不是合同采取一般合同形式还是格式合同形式的分野。正如有学者所指出的，“格式条款是当事人对其意思表示物化的‘语言’，仅就承载权利义务的表达方式而言，它是不附加任何意义成分的符号，通过缩微了的程式和简化了的形式来表达和传递最必须的意图。本质上，带来不公平的不是格式条款本身，而是其背后的市场结构及经济势力”。[39]考特等人指出，“根据以标准格式签订合同的事实没有也不应该推断出它是或可能是显失公平的”。[40]市场公平的交易，前提是双方主体地位的平等，这决不仅仅是法律形式意义上，更是经济实力、信息、知识等实质意义上的，格式条款非难性的出现与发展是社会主体经济地位变迁的逻辑延伸。现代以来，消费者已经越来越被想象成社会中一个弱势群体。同属权利主体的自然人和法人之间的行为能力事实上的差距正在不断扩大。“当交易是一大公司与一普通个人之间进行时，它会引起类似于胁迫的情况，并可能使这一个人相当于由于有刀在其咽喉而被签发本票的无助当事人——尤其是如果他与公司的契约是一种标准契约或消费者是一个穷人——而结果使交易的条件都是强迫的”。[41]学者们的以上论述，均体现了将契约的双方置入社会经济生活的大背景下，承认双方的不同经济“身份”，客观地评述格式合同的思想。
以科斯和波斯纳等人为代表的法律经济学家，主张通过市场竞争解决这一问题，即只要市场是竞争的市场，不是垄断的市场，买方为了吸引顾客和在竞争中占优势，就必然提出一些有利于消费者的条款，其他竞争者竞相仿效，就会使价格趋于成本，风险责任的确定有利于保护消费者的利益。这样，格式合同的订立虽然没有经过消费者和卖方的讨价还价，但它对于消费者并不是难以接受的。可见，在法律经济学家那里，清除垄断，保持竞争是解决这一问题的良药。就我国目前来看，维护有效竞争的反垄断法迟迟没能出台，的确是一大憾事。消费者保护是与市场有关的一个问题，自由竞争是保护消费者最好的办法，通过运用国家干预对市场结构和势力进行调节和控制，对垄断加以取缔或限制，让更多的企业能自由进入、退出市场，从而保障一个富有效率的竞争市场，在有效竞争的环境中满足消费者的选择权，从格式条款产生的源头上对有可能出现的问题加以化解是至关重要的。反垄断法有很强的公法色彩，但在我国今后的反垄断立法中应把保护消费者利益作为一直接目的，而非附带性的。因为保护市场竞争和保护消费者是相辅相成的，它们是同一问题的两方面。企业有竞争压力，在运用格式合同这一节省交易成本的合同形式时，就会充分顾及消费者的利益。现代法律在合同领域应该发挥的作用即是努力创设这样一种法律环境：不断节省交易成本，不断降低缔约风险，将一般合同缔约风险小的优势渗透到交易成本小的格式合同这一新形式中。格式合同作为一种客观存在，发挥的作用是好是坏，全靠人们如何驾驭利用它，尽可能多地打破垄断，引入市场竞争是完善格式合同“治本”之法。
2．外国对格式条款规制的一般作法
综观各国对格式条款的规制，可以发现一般采用四维规制体系：
（1）行业协会自律，即格式条款由行业协会制定或经过行业协会认可。这一做法在英美法系国家比较盛行。实践中各行业、各行业协会对格式条款进行审查和监督，从而取消或限制某些不公平条款的使用。
（2）行政管理机关对格式条款的管理，不同行业的格式条款均要接受行政管理部门的认可、核准和监督。这是各国现行合同制度的普遍做法，也是对格式条款最早的规制方法。行政管理可分为事先审查和事后监督。
事先审查是由有关行政管理机关对格式条款的内容在其公开使用前进行审核。如德国和日本政府规定，对特定行业标准条款实行强制性的使用前的行政审查，经过批准后方可使用。事后监督是由行政政府组织机构对正在实行的标准条款的审查，对认为是不公平的条款就发布禁止使用的禁令。以德国为例，政府组织了“禁止条款委员会”专门负责对“职业经营者”与“非职业经营者和消费者”之间的条款进行审查。
（3）立法规制。这是指国家通过立法将某些条款作为不公平条款明确写进法律，当格式合同中出现此类条款时，宣告无效。其中又有两种具体方式，即一般法规和特别法的规定。一般法规定是由民法对不公平条款进行原则性规定。如意大利民法列举了各种“黑色条款”；德国的“一般契约法”中把不公平条款称为“灰色条款”加以限制，特别法规定是指通过民事或经济专门法对不公平条款进行特定的限制；以色列颁布了《标准合同法》等。另外各国还在《垄断法》、《消费者权益保护法》等经济法律中涉及格式条款问题时也加以限制。
（4）司法规制。司法规制是指格式条款的当事人发生纠纷而诉诸法院后，由法院对格式条款作出解释，如有异议，一般应作出有利于相对人的解释；法院还审查格式条款是否违反强行法规定，或有悖于公序良俗。一般而言，法院审查此类案件，首先应以诚实信用原则作为标准。
3．完善我国格式条款规制机制的建议
如何规制我国格式条款，建立一套完善的规制机制，参照国内外成功的立法经验，笔者提出三点建议。
（1）法律模式
格式条款立法体例，纵观世界，无外乎两种形式：其一是规制格式条款的有关条款散见于各单行法中，并由一部位阶较高的法律如民法予以统摄。其二是在有位阶较高的法律对格式条款作出抽象规定之外，又制定出对格式条款予以专门规范的法规。
我国应采兼两种立法体例，一是在民法等基本法中制定有关格式条款的一般、原则性规定；二是在基本法之外制定格式条款单行法，对格式条款作出详细、具体的规定，就目前而言，《民法》、《合同法》、《消费者权益保护法》等都有条款涉及对格式条款的规范。同时，在上海、甘肃等地已相继施行《上海市合同格式条款监督条例》、《甘肃省合同格式条款管理办法》等地方性法规，所以随着格式条款使用的日趋广泛，建议制定一部全国性的格式条款单行法，就格式条款的概念、分类、内容、订立原则、效力、审核、监管等作出详细具体的规范，以加大对处于弱势的一方当事人的保护力度，维护合同双方当事人权利义务的对等。
（2）行政模式
行政模式，是指格式条款由行政监管机关负责制定、审核、监督、修改或撤销，是对格式条款最早的规制方式。行政模式又分事前规制和事后规制。
a．事前规制
事前规制主要通过事前审核制进行规制，“事前审核制”又分为两种：一是针对特定行业的，强令其必须将其制定的格式条款报送主管机关审核，如日本，保险、煤气、电气、运输、旅馆、饭店等行业的格式条款必须经其主管机关的认可并接受主管机关的指导、监督。另一种是不分行业的“自愿呈送”式的事先审核制，如以色列，设立行政许可程序，由格式条款的使用人向限贸委员会自愿呈送。
目前我国格式条款，基本上是由其主管部门负责批准或制定，如铁路、邮电等企业所用的格式条款分别由铁道部、邮电部批准或制定。也有一些格式条款是由大型企业（如保险公司、运输公司等）自行制定。这就造成不当格式条款泛滥，其根源在于行业或部门保护主义的存在，致使消费者利益受侵害。
b．事后规制
事后规制是由专门的政府组织机构对正在实行的格式条款予以审查，对认为是不公平的条款就发布禁止使用的禁令。如法国和英国的政府就采用对格式条款的使用监督制度。以法国为例，政府组织了“禁止条款委员会”，专门负责对“职业经营者”与“非职业经营者和消费者”之间的条款进行审查。在我国，可以赋予各级工商行政管理部门作为合同的监督管理机关，有权对使用中的格式条款的公平性随时进行监督检查，对不公平的格式条款，各级工商行政管理部门有权责令合同的提供者予以纠正，并视其情节给予一定的行政处罚。
（3）自律模式
自律模式，是格式条款由各行业协会或消费者团体等民间组织与有关企业协商确定格式条款的使用、受理投诉、调解纠纷，向有关机关提出合理化建议，对不当格式条款以自己的名义向法院起诉等。如德国，消费者保护团体、产业促进组织、工商促进组织等在公共利益上担任监督任务，并可以诉请法院，主张格式合同条款无效。
在我国，建议应充分发挥消费者协会的作用，对严重侵害消费者利益的格式条款，消费者协会有权要求格式条款提供方予以纠正，可向所在地工商行政管理机关提出申请，建议变更该条款或认定该条款无效。同时，赋予消费者协会以诉权，对有关企业或工商行政管理机关的处理结果不服的，有权以自己的名义向人民法院起诉，请求法院判决宣告某个行业、企业使用的某个格式条款无效。
注释：
[1] 合同法：第39、40、41条[Z].
[2] [英]梅因. 古代法[M]. 沈景一译. 北京：商务印书馆，1984. P97.
[3] 王泽鉴. 民法学说与判例研究（七）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998. P22.
[4] 王泽鉴. 民法学说和判例研究（七）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998. P21.
[5] 尹田. 法国现代合同法[M]. P25.
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[20] 杨立新. 合同法总则（上）[M]. 北京：法律出版社，1999. P135.
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[28] 江平. 合同法释义[Z]. 北京：法律出版社，1999. P1765.
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[30] 王利明. 对《合同法》格式条款规定的评析[J]. 政法论坛，1999（6）：12.
[31] 刘文华. 新合同法条文精解与典型案例[Z]. 北京：世界图书出版公司，1999. P40.
[32] 王建平. 合同法实施中的陷阱与风险防范[M]. 四川人民出版社，1999. P30.
[33] 郝作成. 合同法条文解释[M]. 四川人民出版社，1999. P308.
[34] 国际商事合同通则（第4.4条）[Z]. 北京：法律出版社，1996. P78.
[35] 国际商事合同通则（第4.6条）[Z]. 北京：法律出版社，1996. P80.
[36] 国际商事合同通则（第4.6条）[Z]. 北京：法律出版社，1996. P47.
[37] 邓小荣. 契约、身份与近现代民法的演变[M]. 民商法论丛（15）. P75.
[38] 董保华. 社会基准法与相对强制性规范——对第三法域的探讨（J）.法学，2001（4）.
[39] 谢晓荛. 格式条款的法经济学分析[J]. 学术研究，2001（8）.
[40] 考特. 法和经济学[M]. 上海三联书店，1995. P34.
[41] 波斯纳. 法律的经济分析（上）[M]. 北京：中国大百科全书出版社，1997. P145.
