目录
序
第一章 公司纠纷与司法救济——以请求权基础建构的司法救济体系
第一节 公司利益冲突——永恒的话题
第二节 权利救济缺失——司法的尴尬
第三节 权利救济途径——公司纠纷的请求权基础与公司诉讼
第二章 公司设立纠纷与司法救济
第一节 概 述
第二节 设立中公司相关纠纷
第二节 出资纠纷
第三节 公司设立不能纠纷
第四节 公司成立无效纠纷
第五节 公司设立中的欺诈纠纷
第三章 股东权与股东权的司法救济
第一节 概 述
第二节 优先认购权及其司法救济
第三节 公司盈余分配权及其司法救济
第四节 股东知情权及其司法救济
第五节 公司股东会议召集权及其司法救济
第六节 我国股东权司法救济制度之检讨
第四章 控股股东侵权纠纷与司法救济——从股东利益冲突角度论小股东权利的司法救济
第一节 概 述
第二节 控股股东侵权纠纷的法律分析
第三节 小股东权利的司法救济——股东代表诉讼的具体运作
第四节 走为上——封闭公司小股东的司法退出机制考析
第五节 我国股东权与司法救济制度之再检讨——论我国现行小股东权利司法救济制度及其完善
第五章 公司控制与公司人格否认诉讼的司法运作
第一节 概 述
第二节 公司人格否定制度及其适用
第三节 公司人格否定诉讼的司法运作
第四节 我国公司人格否定制度的实践与完善
第六章 股权转让纠纷及其救济
第一节 概述
第二节 股东出资外部转让程序纠纷
第三节 违反公司章程的股权转让合同效力纠纷
第四节 导致“一人公司”股权转让合同效力纠纷
第五节 与股东变更登记有关的纠纷
第七章 董事经理责任纠纷及其司法救济
第一节 董事经理法律地位概论
第二节 董事经理忠实义务纠纷及其法律救济
第三节 董事经理善管义务纠纷及其法律救济
附：董事经理责任的司法追究——再谈股东代表诉讼
第四节董事经理对作为股东的第三人的责任
第八章 公司清算纠纷及其司法救济
第一节 公司解散与清算制度概述
第二节 公司清算纠纷的主要类型及其法律救济
第三节 公司被吊销营业执照后的清算纠纷及其法律救济
第九章 以请求权为基础的司法救济体系——兼及公司法司法解释的设计思路
第一节 公司纠纷与诉讼的类型化与体系化
第二节 公司纠纷当事人请求权及其基础综述
第三节 我们需要什么样的司法解释——写在《公司法》司法解释即将出台之际
序
随着我国市场经济体制的逐步完善，公司之核心主体地位亦日加凸显，公司制度这一非内生性的法律机制由最初嵌入，而后磨合，至今日，已逐步成为我国整个法律体系的一个有机组成部分。然而，较市场经济，尤其是公司实践的复杂、多样和其内在的创新冲动而言，公司法的演进某种程度上总是存在着一种制度学意义上的滞后。我国《公司法》自1993年颁行以来，历1999年修订，对指导公司运作以及与公司有关的经济活动有着不可或缺的价值，但是面对生动的、非规则化的、纷繁复杂的公司实践，《公司法》终究也无法逃脱“否定之否定”的哲学意义上的宿命。
最高人民法院于年初正式启动《公司法》的司法解释制定工作，准备重点针对股权转让、股东权益诉讼、否认公司法人人格、公司设立四类纠纷的法律适用问题提出法律上的应对之策。目前公司法司法解释公司正在紧锣密鼓地进行中。钱卫清先生的《公司诉讼——公司司法救济方式新论》正是在这一大的背景下适时推出的一部最新力作。为推动公司法司法解释工作提供了很好的借鉴，同时也为公司实践中出现的新问题的解决提供了很好的思路和方法。该书面向司法解释但又超越一般的法规诠释类著作，以公司参与人相互关系作为问题切入点，以请求权基础分析为基本方法，系统地论述了公司从设立到终结整个过程可能出现的纠纷类型及其解决方案。
新的公司法学分析方法认为，公司是联结各个公司参与人之间法律关系的中继站，包括股东、董事和经理、公司债权人等公司参与人在内的各类主体围绕公司这个法律平台开展一系列的经济活动经公司法的透视便构成了一个公司法律关系群，或者套用法律经济学的用语来讲，即是构成一个公司利益博弈格局。
钱卫清先生的新作便是从这一新的角度研究公司法问题的尝试，该书以此为切入点，沿用务实主义路线，从司法救济视角，运用纯法律的请求权基础的分析方法，探求错综复杂的公司法律关系群中所可能引发的纠纷的请求权之基础。
公司纠纷是与公司实践相生相随的一种法律现象。公司制度首先是通过公司内部制衡机制来化解公司参与主体之间的利益冲突，从而最大程度上避免公司纠纷发生的。当内部制衡机制缺位或处于无效状态的时候，潜在的冲突就会演变为现实的纠纷。公司纠纷，从经济实质上，表现为一类公司参与主体不当地扩展自身利益范围从而对其他参与主体利益造成侵害；从法律角度看，往往是权利滥用和权利受侵害的并存。英国法谚告知我们一个朴素的法律道理，“无救济则无权利”，当公司纠纷出现时，如果利用外部力量救济受侵害的权利，矫正公司的运行，便成了首当其冲的问题。在追求救济方式多样化的今天，司法救济仍然发挥着重要的作用，同时它还扮演着权利救济最后屏障的角色。然而，与我们理论工作者不同的，对于普通的公司从业人员来讲，面对一个实实在在的公司纠纷时，他们最渴望知道的有什么具体的法律依据可以救济自己的受到侵害的利益。大陆法系的逻辑是通过公司法为不同的主体设定不同的权利，然后通过主张权利达到救济利益的目的。在受侵害的利益和具体的法律依据之间存在着一个普通公司从业人员看不到的法律桥梁——请求权。钱卫清先生的著作的可贵之处正是揭示了公司法上的请求权体系并指引出了每一种请求权的法律基础，为广大的公司从业人员有理有据地维护自身权益提供了十分有益的参考。
钱卫清先生虽身在实务界，但热衷于对理论问题的研究，多次参加各种全国性的大型公司法研讨会。在几次会议上我与卫清先生相识、相知，深知他在公司法研究上所倾注的心血。卫清先生一直坚持“以实践促动学术，以学术引领实践”，在他身上兼容了公司法学者和公司律师两种角色，他用理论化的方法和语言，佐之新鲜的实践经验，为我们烹制了一道道关于企业、公司等的盛宴。作为钱卫清的知交，我非常高兴有机会向理论界和实务界的同仁推荐他的最新力作，以共飨之。是为序。
王保树
2003年7月9日
第一章 公司纠纷与司法救济
——以请求权基础建构的司法救济体系
没有真正的正义，也就不可能有其真正的权利。凡有权利根据的一切都是正义的；凡非正义的一切都不可能是有权利根据的。——奥古斯丁
法律的公平如果不能表现在诉讼的程序之中，那它几乎就是一句空话。
——卡多佐
没有救济就没有权利——英国法谚
第一节 公司利益冲突——永恒的话题
一、公司的参与人与公司的演进
现代社会中的公司，交织着多种社会关系并折射出不少社会信息。公司已不仅仅是商事工具而成为经济关系中的基本主体，随着公司实践和公司制度的演进，公司甚至成为社会关系交织的中心。公司参与人的概念也就是在这一背景下提出的，公司成为各类参与人进行经济活动的一个舞台。
传统的公司制度认为，只有股东才是公司的参与人，而从现代公司法学和制度经济学的角度看，公司的参与人还包括其它主体——董事、经理以其人力资本进行参与，债权人则以其金钱资本参与其中。其它主体虽不具有法律上的投资者的权利和义务，其在公司中的利益却类似于投资者，共同围绕着公司这一核心主体演绎出各类经济活动和交易关系。从这个意义上讲，他们都可以成为“公司游戏”的参与人，公司本身自然是其中的基本主体。公司就是公司的参与主体（公司本身、股东、董事、高级管理人员、债权人）之间的一种制度安排或权利结构的有形形态。
从制度经济学的角度看，公司是公司参与人之间发生的各种法律关系的集合体，换句话说，公司是公司参与人以公司为中介进行各种交易，发生各种法律关系的一个纽带；在信息经济学上看来，公司即是各个公司参与人之间进行利益博弈的一个舞台。从法律上看，公司从静态上表现为公司参与人的权利结构状态，从动态上表现为公司参与人之间互动的法律过程。
二、公司参与人之间的利益博弈格局
现代公司是多种利益主体、多元产权主体的有机统一体，形成了独特的公司法人财产权制度。公司的财产权独立于股东权，而由董事会为主体的经营层所控制，大股东又可通过对经营层的控制掌握公司的实际控制权，债权人作为公司投资者也成为利益一极。 公司权力（利）的多元化势必会导致股东与公司，股东与董事、经理，小股东与大股东，乃至债权人与公司、股东之间的多重利益冲突与失衡。
（一）股东（公司发起人）与公司之间的利益冲突关系
股东（严格的说是公司发起人）在公司设立阶段即与公司存在利益冲突。公司的生命来源于公司发起人最初投入公司的财产，公司发起人在公司设立过程中对公司的命运和前途具有决定性的影响。此时公司的内部制约机制和外部制约机制都没有最终到位或运作起来，公司发起人有动力进行虚假出资等损害公司利益的活动；即使公司成立后，股东也会试图通过各种形式抽回出资，进行“无本万利”的商业冒险。另外，公司发起人会借口公司设立的需要而将大量的不合理的费用转嫁给公司，甚至会借口公司设立的需要而代表未来的公司缔结有损公司利益的契约。
（二）董事、经理人员与股东和债权人的利益冲突关系
董事、经理人员包括通常所说的董事、经理以及担任经理职务的董事（即经营董事）。董事、经理人员的谋私行为会对所有其它公司参与人尤其是股东和债权人产生不利影响。一是渎职，二是掠夺和挥霍。这两类行为会使股东、债权人蒙受代理成本。
现代经济学研究表明：大企业往往会偏离利润最大化目标，原因之一是由于在所有权和控制权分离的体制下，掌握公司控制权的管理人员可能有可供选择的其他目标。管理人员和股东可能有不同的动机——股东只要关心高股息和股票价格的上升，而管理人员可能想获得高薪水或统治一个大企业。 经济学的伟大奠基人亚当·斯密甚至曾评论说，股份公司这种企业形式不可能发展起来，因为董事和经理人们受股东之托代人理财，不可能像业主型企业家们那样节俭和勤奋。
在这方面，英美法是通过规定董事（主要是经营董事）对公司负有某些法定义务来实现对董事和经理人员的约束的。如在特定情况下，尤其在小型的封闭式公司产生的案件中，已有判例确认了董事直接对股东负有信义义务。而新西兰和澳大利亚等一些国家的判例更是把董事义务扩张至债权人，特别是在公司将破产的场合，董事义务向股东和债权人的扩张趋势正日益明显。
（三）债权人与股东之间利益冲突的防范措施
公司的债权人可以分为业务债权人、机构贷款人（如银行）、债权证书持有人（如公司债券持有人）。公司债权人与股东之间利益冲突的根源很大程度上在于公司的“有限责任原则”。股东只以其出资为限对公司债务承担有限责任，但同时股东对公司有很大的控制权，相反，公司债权人却只对公司本身拥有普通的债权请求权，除非在个别的“否定人格”情况下，债权人不能要求股东直接对公司债务承担责任。
债权人与股东冲突表现在：(1)公司低价把公司财产转让给股东，股东会获利而债权人可能受到歧视（因为公司的财务状况会恶化）；(2)公司采取慷慨的分红政策，股东当然乐意而债权人借以保护自身的股权屏障则受到一定程度的侵蚀，违约风险因而增加，且清算发生时会减少清算财产的价值；(3)举借新债，可能对股东有利，因为股东因此不必向公司追加融资，公司可能因此抓住潜在的商业机会。而债权人并不能因公司的高利润而获得更多的回报，新债反而会提高公司的负债率，稀释债权人对公司资产的请求权，增加公司的财务负担从而使违约风险加大；(4)股东利用债权人的钱进行冒险投资，股东将得到大部分利益而债权人则最多得到贷款本息，如失败，股东最多只失去其投资的那部分资金，而债权人却负担血本无归的风险。
（四）股东之间的利益冲突
股东虽然在很多场合中可以被视为一类公司参与主体，但其实股东之间也是存在利益冲突的。股东因持股数量而因此对公司控制权的大小可以划分为控股股东和少数股东两种基本的类别。这两类股东因“资本多数决原则”发生作用而可能引发结构性、普遍性的利益冲突。
控股股东对公司拥有控制权，从而少数股东有理由担心控股股东可能把公司财产据为己有或把公司的业务转移给控股股东直接或间接拥有的企业，而实际上公司的控制股东往往无视小股东利益，通过关联交易牟取私利甚至直接侵夺公司财产。在上市公司中控股股东和小股东之间的利益冲突关系表现的更为明显，大股东经常以各种伎俩肆意掏空上市公司，损害小股东的利益；同时，小股东从参与公司活动之始就抱有很大的投机态度，实际上很少参与公司的经营，只想搭车获利，从而也会与大股东的利益取向发生冲突。另外在家庭经营的公司（家族式公司）中，也潜藏着较强烈的利益冲突，公司外部的事件，如婚姻不如，会导致股东之间的利益冲突。
三、利益冲突与公司法的制度安排
在公司发展史上，先有公司事实上的存在，然后才有作为法人的公司。公司演变为法人的立法动因乃是从法律上确认和实现相关利益主之间合理的利益均衡。为实现公司法的利益均衡之目的，在立法技术上就必然表现为对公司人格的确认，使公司免受来自股东和第三人的非法干预，超然于各原始利益主体之上，并通过其正式建立的机关（主要是董事会）为一定的行为。因此，公司之具有法人格乃是为了使法律关系单纯化而由法律所认许的一项法技术。 日本学者大隅健一郎认为：“无论是在理念上还是在现实上，股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物，不仅这些利益本身屡有矛盾对立，而且各利益内部也还包含了利益抗争的可能性。……在这样的矛盾对立中努力寻求真实的形式，乃是股份公司立法的任务。”
那么公司法是通过怎么的制度设计来实现对公司的各类参与主体的利益制衡的呢？通过对公司参与主体之间主要的利益冲突类型和公司法几个主要原则之间的对应关系我们就可以发现其中的奥秘。
股东与公司——“资本三原则”、“有限责任原则”
董事、经理与股东和债权人——“诚信义务原则”、“经营判断原则”
股东与债权人——“有限责任原则”、“资本三原则”
股东与股东之间——“资本多数决原则”、“股东平等原则”
在股东与公司之间，“资本三原则” 首先要求公司发起人在设立公司时要向公司投入足额的出资，并且在公司登记后不能以任何形式抽回出资（公司法第三十四条），这就防止了股东的投机行为；同时股东只以其出资为限对公司债务承担有限责任，避免了股东因公司的经营而承担不确定的风险；在董事、经理与股东和债权人之间，董事和经理人员对公司股东（现代公司法也包括对公司债权人）负有作为一个善良管理人的诚信义务，给董事和经理以制度约束，避免代理成本的任意扩大化；同时公司法设置“经营判断原则”避免公司股东和债权人任意干涉公司的经营管理事务，保障董事、经理可以充分自由发挥自己的商业才能；在股东和债权人之间，股东首先通过“有限责任原则”限定自己的责任，避免对公司债权人承担无限度的义务；同时“资本三原则”要求股东必须向公司实际投入一定的财产并且在公司经营期间应当维持一定数额的资本存在，未经法定程序（尤其是债权人的同意），不得任意变更公司资本，这在很大程度上保障了公司债权人的利益；在股东与股东之间，大股东由于对公司的投入较多，承担更大的风险和责任，因此通过“资本多数决原则”赋予大股东更多的控制权也是必要的，同时通过“股东平等原则”协调股东之间的利益冲突，避免大股东对小股东的欺诈和各种形式的利益侵夺行为。
总之，公司法的重要作用之一就是为公司法上的利益主体提供法律上的保护。而无论从公司法提供法律保护的经济合理性还是从公司法提供法律保护的法律合理性上来看，公司法对公司法上的利益主体提供法律保护的根本目的在于实现相关利益主体之间合理的利益均衡，制止某些主体以牺牲其他主体的利益为代价实现不正当利益行为的发生，确保公司组织的稳定、健康和持续发展。
第二节 权利救济缺失——司法的尴尬
一、利益冲突的普遍性与公司纠纷的产生
利益冲突不仅在公司中，而且在社会生活的方方面面都是作为一种常态的形象存在的。应当明确的是，利益冲突本身并不必然导致纠纷的产生，它仅仅是纠纷产生的一个潜在发生要素，只有在利益冲突无法合理化解的情况下才会导致纠纷的实际发生。利益冲突的化解机制从发展阶段上可以分为两种：事前化解机制和事后化解机制。事前化解就是通过有效的制度安排而将利益冲突控制在一定的范围之内，避免纠纷的产生；事后化解其实纠纷解决，而纠纷的解决本身也是一种利益冲突化解机制，可以说，如果利益冲突突破事前的制度安排控制范围时，可以有事后的救济方式及时化解掉，利益冲突失控而引发的纠纷就不会造成任何实质性的影响，从这个意义上讲，也仅仅从这个意义上讲，纠纷只是在逻辑层面上存在的。
具体到公司来讲，公司参与主体之间普遍存在的利益冲突可能在两种情况下导致公司纠纷的实际发生：（1）控制公司利益冲突制度缺位或无效；（2）化解利益冲突的事后救济机制的缺位或无效。从实际的公司实践上看，公司的利益冲突首先是通过公司股东在设立公司之处所进行的谈判以合同安排的形式来解决或预防的，这种合同安排在公司成立后演变为公司的章程从而成为一种主要的事前的利益冲突化解方式；同时，公司法为公司构造的内部治理结构也构成对利益冲突的重要的事前约束力量；另一方面，公司法和其他法律制度可能提供的外部干预和救济构成了公司纠纷的事后化解机制，当公司参与人的利益冲突超出事前的制度安排的控制范围时，及时将冲突消弭于无形，从而及时排除了公司纠纷的存在。但是，公司利益冲突的事前约束和事后救济制度都可能因为各种因素而无效，甚至这些制度根本就不存在，利益冲突一旦脱离约束与化解的藩篱就可能爆发而导致公司纠纷的实际和持续的发生。
二、合同安排与合同安排的局限
一般情况下，公司参与人均可通过讨价还价达成合同安排以解决或预防利益冲突的产生。美国芝加哥大学的两位学者F.H.Easterbrook和D.R.Fischel在其力作《公司法的经济结构》中提出：从规范意义上说，公司法应当尽可能允许公司的参与者自由谈判，减少强制性规定，才能维持市场效率。强制性的规定只不过是为了补充公司参与者的契约所留下的缺口或空白，从而使他们之间的契约趋于完善或变得更有约束力。 这种合同安排在公司实践中通常是公司发起人在公司设立阶段制定的发起人协议和公司章程等，公司成立后，公司章程成为约束公司、股东、董事和经理等各个公司参与人的协议（公司法第十一条）。
虽然公司的股东具有谈判愿望又不乏寻求合同保护的机制，但在实践中，预防利益冲突的谈判很少发生。其原因可能有：(1)信息不足。股东之间是一种长期的、变动的关系，因此股东难以预知将来会有什么事件影响其关系。(2)交易成本的存在。有限责任公司的股东为了节省费用，不愿或不能聘请法律顾问为其起草相关的综合性的合同文件。(3)由于股东在创立公司之时是处在一种过于乐观和信赖的氛围之中，各方不愿提出潜在的争议事项，以免产生悲观甚至因此丧失良好的商业机会。(4)有限责任公司股东可能对其利益作出错误判断，因而不愿意费劲去作出一些自己都不知道是好是坏的特殊安排。
即使股东愿就其未来的利益冲突进行谈判，由于信息不足和交易成本等原因，并非总能就对其有影响的所有事项达成明确协议，章程也就难免有漏洞。公司的长期性和环境的变动使问题进一步复杂化——原来的协议可能变得不合时宜而需要修改。我国《公司法》规定，章程的修改经代表2/3以上表决权的股东通过即可（第40条）。这样，即使少数股东原来在章程中作出保护自己的规定亦无济于事——多数股东可以随后修改章程取消这些规定。故而，应允许股东订立“修改章程须经股东一致同意”的规则。不过，英国的经验表明：即使股东有这种选择权，大多数情况下股东仍是以投票方式来解决影响其权利的事项。 这是由于采取一致同意方式来修改章程，股东们作出对整体有利的变化就十分困难。当然，投票机制亦有其缺陷，需要法律作出弥补。从这个角度出发，可以更深刻地认识到公司法律何时介入及如何介入本质上属私人安排的事务，从而使立法具有原创性和科学性。
三、利益冲突的制度约束机制
通过对整个公司制度整体把握和分析来看，公司参与人之间利益冲突的制度约束很明显是通过两方面进行的：公司内部的制衡机制和公司外部的校正力量。公司首先要有一个良好的治理结构，这是保障公司顺畅运作和协调公司参与人之间利益冲突的基本机制。当内部机制不够好或者陷入停滞、失效时，可以通过外部的力量进行合理干预，以校正公司利益的失衡状态，避免公司纠纷的实际发生。
（一）内部制衡机制——公司的内部治理结构
公司的各个参与主体有着不同的利益取向，这是客观存在的事实，在一定程度上甚至是不可避免的，但是基于通过公司活动获取利益这一相同的目的共同走入公司这一商业形式之中，就必须找到或建立一套制度规范，协调、约束各方利益，达到一种均势状态，维持公司的正常运作，不至使各参与人之间的利益冲突失控。这种状态的避免与调整首先由公司内部法人治理结构所实现的分工与制约机制来完成，即“投资者、经营决策者、监督者之间透过公司权力机关、经营决策机关、监督机关而形成各自独立、责任明确、相互制约的关系，并依法律、公司章程等规定予以制度化的统一机制”。 从某种意义上说，公司内部治理结构是公司运行的内部驱动和自我调节机制。公司有了良好的治理结构，在一定程度上就能保证任何一个公司参与主体不能以牺牲其他主体的利益为代价而任意扩大自己的利益范围，从而达到一种均衡，协调各种力量共同为公司的发展做出贡献，在公司规模和总体利益扩大的同时实现自己的利益，从而达到公司参与人的“共赢”，避免使公司成为公司参与人之间的“零和游戏”。
然而，法人治理结构的确立只是法律或章程上的应然规定，是一种理想状态，其功能的具体发挥有赖于公司的各类参与主体积极、自觉地行使职责和权利。各主体间是一种互动关系。一旦出现相互制约关系的一方越权，而另一方怠于行使制约权，如监事会对董事会的纵容，法人治理结构这种自我约束机制就易于陷入停滞、失效。
（二）外部校正机制——公力的合理干预
为克服上述缺陷，必须设置有效的外部干预机制来及时纠正公司参与主体之间利益失衡的状态，重新启动公司的内部驱动系统。“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节”。 国家承担了从外部干预公司运行的任务：（1）行政干预与监督。现代国家对公司行政干预主要体现为公司登记主管机关对公司设立、变更、注销登记的管理，证券主管机关对股份公司股票发行、交易的监管等来影响公司运作。这种行政干预实际上是把公司作为整体从外部进行的管理活动，虽然有利于督促公司内部治理结构的合法、有效运作，但并不直接涉及该公司内部各利益主体之间的权利、义务的协调。这是由“市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及私法领域的性质决定的”。 （2）司法救济。直接对公司内部各主体间的权利冲突、利益矛盾进行整合、协调的任务只能由司法机关来完成。司法机关的独立地位及其专负法律实施的职责，使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利并预防治理结构的有效运作提供程序保障。
就公司内外两种机制的关系而言，内部机制是外部机制存在的基础，外部机制通过内部机制起作用，是为克服法人治理结构——公司运作的自我调节机制——的局限性而存在的，尤其是司法程序保障对内部机制有恢复运作或替补的功能。
三、公司利益冲突的“中国特色”和公司立法与公司司法的不足与公司纠纷的泛化
（一）公司利益冲突的“中国特色”
我国的公司很多是由原来的国有企业直接改制而建立的，在我国的公司实践中，不仅存在着一般意义上的公司参与主体之间的利益冲突，而且许多本不该带到公司中来的问题也“鱼沙并进”而侵入了公司这一新生的市场主体，这就使得整个利益博弈格局更加的复杂化。从表现上来看，主要体现为三点：（1）国有股东地位畸高。由于国有股直接关系到国有财产从而牵连到经济所有制的问题，因此公司法对国有股东多方照顾， 加上独特的国有股“一股独大”的独特的股权结构，使得公司实践基本上成为国有股东利用公司这一道具进行的“非公非私”的乱舞，而其他公司参与人充其量也只是与国有股东共舞。更为严重的是，公司法甚至规定公司中的国有资产所有权属于国家（公司法第四条），这样一来，整个公司制度实际上就留有一个非常重大的缺口，国有股东在保有对公司出资所有权的情况下而享有股东地位，从而形成一个无法克服的逻辑困境和法律死角。（2）公司内部治理结构虚设。由于我国大部分股份公司，尤其是上市公司，多数都是原来的国有企业改造而来的，从内部的治理结构上，也仅仅是将原有的“老三会”变为现在的“新三会”，新瓶装旧酒，不仅由工会转化而来的监事会形同虚设，而且股东会和董事会也成了国有股东其实是国有股东代表即公司管理层的一言堂，内部人控制严重，内部治理结构这一重要的制衡机制处于失效状态。（3）债权人的软约束。公司的主要债权人限于“工、农、中、建”四大国有银行和其他国有或国有控股的银行，这样国有控股的公司和国有银行之间基本上就是同受国家控制的“关联交易人”关系，公司与公司债权人“同气连枝”，甚至公司债权人是在受到国家意志控制的情况下被动进入公司这个是非舞台的，债权人对公司的约束基本处于有气无力的状态。
（二）公司立法的虚弱无力
那么我国公司立法又是如何应对这种复杂的公司利益冲突格局的呢？我国公司法有无建构一个完善的利益制衡机制，协调各方的利益冲突关系呢？答案是否定的。
《公司法》自1993年颁布至今已十年，虽经1999年修订，但仍难满足公司实践需要。我国《公司法》是在社会整体商业意识淡泊和商业规则贫乏的草莽年代发育出来的“早产儿”，它虽然具备了一部商业组织法的基本框架结构，但它的“体质”太不发达，孱弱多病，缺钙缺铁，内容陈旧、简单和死板，立法时又过分考虑了中国特色，使得法律的规范性大打折扣，真正无法担负起调整公司行为的沉重责任。
1、公司法捉襟见肘、缺漏严重。
我国公司法是一部典型的“应时之作”，出台十分仓促，而且担负着为国企改革服务的特定的历史目的。从某种意义上说，公司法的不完备可以说是必然的。但是遗憾的是，公司法的缺漏已经不能用不完备来形容，其中很多至关重要的公司法制度是无从寻觅的。最为典型的如“公司司法解散”制度。公司的成立或解散应当取决于股东的意志，当股东在公司中的权益被侵犯，公司又不能就恢复股东权益或解散公司形成合意时，权益遭受侵害的股东就应当有权通过各种救济方式维护自身权利，而申请法院颁令解散公司是救济方式中的一种。鉴于此，世界各国的公司法律制度几乎无一例外地规定了公司的司法解散制度，而我国公司法遗漏了公司司法解散制度的规定，就把公司变成了小股东的“经济监狱”，造成公司的小股东在权益遭受侵害时处于“人为刀俎，我为鱼肉”的可怜境况。
2、许多法律条文规定过于粗疏，缺乏操作性。
现行公司立法之粗疏，可谓有目共睹，使公司法缺乏可操作性，许多条款形同虚设。如公司法中关于董事竟业禁止及冲突性利益交易禁止之规定，由于缺乏必要的程序性措施，而使其在实践中难以发挥其对董事之威慑作用。再如，关于公司转投资之规定，其用意与实际效果之反差却十分明显。我们姑且不谈其严格实施是否会严格阻碍资产重组，是否有违资本运作规律，单就如何确定“累计投资额”，如何计算公司“净资产”、及违反规定应如何救济等问题来看，公司法本身都欠缺规定，存在着诸多模糊地带，使人无所适从。再比如，虽然从公司法第38条和第103条有关股东会职权范围的界定来看，公司法所围绕的核心似乎应是使股东会对公司财产享有最初和最终的决定权，但由于缺乏对职权行使方式以及程序保障的有关规定，因而股东会根本无法真正实现股权对经营权的制约。类似条款在公司法中俯首皆是，不一而足。
3、公司法不具有可诉性。
可诉性是现代法律的基本特性之一。形象地讲，可诉性是将“纸面上的法”置换为“运行中的法”、尤其是“诉讼中的法”的枢纽，也是沟通立法与司法的纽带。可诉性堪称标识法律文本生命的脉搏，缺乏可诉性的法律往往可能蜕变为形同虚设的“一纸空文”甚至毫无活力的“法律木乃伊”。 我国公司法即是典型的缺乏可诉性的法律。如《公司法》第六十三条规定：董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。既没有界定追究责任的主体，也没有规定追究董事、监事、经理责任的程序，尤其是没有明确规定在上述人员拒不承担赔偿责任时可以以提起诉讼的方式请求法院责令其履行赔偿责任。这种对可诉性的立法疏忽势必会使相关条款的执行或适用陷入无所适从的困境。
立法者不是如雕塑家般塑造“看上去挺美”的凝固的“法律木乃伊”，而是应当有意识地为制定法嵌入诸如可诉性之类可激发法律自身潜在活力的“脉搏”或“枢纽”，使“纸面上的法”真正成为嵌入了现实社会秩序，具有鲜活生命力的“活法”，使“文本上的法”具备向“运行中的法”尤其是“诉讼中的法”变迁的潜在可能。
4、司法救济严重缺位。
一般而言，司法救济所要解决的是实体法与程序法交叉领域的事项。例如国家司法权与个人诉讼权利的关系、司法权对私权保护的方式、启动诉讼程序的必要条件以及要求义务人承担责任的方式等均属于司法救济法的范畴。翻诸西方国家公司法，可以发现法院不仅仅以诉讼程序为相关利益主体提供权利救济，而且还充当“监护人”一样的角色以非诉讼程序不时地介入公司的自力运行机制。我国公司法在公司运作的司法程序保障方面极为欠缺，诉讼机制很不完善，非诉讼程序更付诸阙如。我国公司法从总体上看是一部组织法，司法程序保障程序严重缺位。缺乏有效的程序保障机制实际上将必导致公司法许多权利条款无法落实，义务条款失去其应有的强制力，仅靠各主体的自觉、自力措施，所谓管理科学，激励与约束相结合的内部管理体制仅仅是法律上或章程中漂亮的口号而已。
5、“重行（刑）轻民”，民事救济无从寻觅。
我国现行公司法及其实践都偏重对违法行为的行政制裁和刑事处罚，即主要采取罚款或撤销公司登记的行政手段以及对严重违法行为的刑事处罚来制裁有关责任者或公司，如我国公司法第十章即法律责任一章中，对各种公司违法行为的矫正方式都是行政性或刑事性的。这种行政和刑事救济来自政府，政府行为的公法性质，决定其只着眼于公权和公共秩序的维护，公司相关利益主体的权利损害并不能通过政府行为得到弥补、赔偿；事后制裁方式也使其不能有效地避免、预防公司利益主体损害的发生。公司法发到国家的公司制度为公司运作所提供的诉讼与非诉讼的司法救济，是投资者或其它利益主体自我选择的救助，直接出于维护自己或者公司的合法权益的动机，并有法院的司法力量作为最后保障，这就为公司内部机制的顺利运作及主体利益损害的预防与救济提供了强有力的公力支持。这是我国公司法的一大不足所在，它极大抑止了公司参与人通过司法力量对其他参与人进行监督和约束的积极性，在明知得不到任何民事救济的情况下，公司参与人没有动力积极配合国家对公司违法的制裁。
公司法立法之不足意味着公司利益冲突的事前制衡机制基本上是缺位的或处于无效状态，这必然导致公司利益冲突长期处于失去或半失去约束的境地，公司的正常运作只能系于公司参与人的良好道德和超乎寻常的合作欲望，一旦一方激情消退，试图寻求私利，公司利益冲突马上就会超出正常的轨道而引发公司纠纷，而公司参与人在实践中几乎每时每刻都在公司这一利益博弈格局中寻找着自己的利益，因此，公司法的虚弱使得公司纠纷的泛化在所难免。
（三）可望不可及的公司司法救济
公司法的虚弱无力直接导致了公司司法救济的缺无。在我国公司法司法实践中，法官往往藉口“公司法没有明确规定”而将案件拒之门外或简单地驳回诉讼，不仅给公众造成司法力量孱弱的形象，而且使大量公司纠纷得不到及时有效地解决，不仅公司这一最为重要的市场经济主体不能顺利运作，严重的还会导致很多社会问题。司法这一重要的化解社会矛盾的稳定器运转不灵。法官不能借口法律规定不明而拒绝受理案件已经成为各国司法制度得基本原则，法国民法典第四条更是明文规定：“法官借口无法律规定、不明确或不完备而拒绝审理者，以拒绝审判罪追诉之。”但是即使法官对案件进行受理有如何呢？！在我国法官不具有造法的权力，在公司法缺漏严重的情况下，法官也只能望案兴叹，心有余而力不足。个别法官意欲另辟蹊径，创造性地解决公司纠纷，不仅冒有极大的司法风险，而且从法律依据上也往往只能以《民法通则》第四条（民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。）虚以应对，这更凸现了我国公司法的滞后与不足。 从某种意义上讲，立法与司法两方面相辅相成，如果一方严重滞后，另一方也必然出现“木桶效应”，无法单方面发挥效能。我国公司立法的畸弱很大程度上遏制了司法单方面对权利就行救济的可能，“单骑救主”在立法缺位或失效的情况下仍然是一个可望不可及的神话，公司利益冲突的司法救济在目前阶段也只能是看上去很美的“镜中月，水中花”。
（四）千呼万唤始出来的公司法司法解释
在民事渊源问题上、我国民法通则既未象法国民法典那样规定制定法为民法的惟一渊源，也未象瑞士民法典和我国民国时期制定的民法典那样、将习惯与法理采为民法的间接渊源。但走在我国民事制定法尚不完善、欠缺许多具体民法规则的现实条件下、习惯和法理对我国民事审判实践发挥着重要件用、实际上成了补充我国成文民法之漏洞的渊源。从法理的角度上分析，法院对于法律漏洞具有法律补充权，而法官负有对制定法进行解释的义务，当制定法存在漏洞时，则有补充漏洞的义务。审判权无疑是公力救济中的有效手段，也是权利保护的最后一道防线。如何充分发挥审判活动的创造性与能动性，合理地并适度地将民法中基本原则（如诚实信用原则、公序良俗原则等）及国外公司法的基本原理运用于审判实践中的个案已成燃眉之急！
最高人民法院是我国的最高审判机关，有权对法律进行司法解释。在我国民事立法不完善的情况下，最高人民法院在总结民事审判经验的基础上，根据民法原理、原则，对一些规定不具体的民法规范提出的适用意见，具有准法律的性质，也是我国民法的渊源之一。在司法实践中，最高人民法院“关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）”已就法院执行股份有限公司及有限责任公司的投资权益或者股权进行了大胆尝试。
经法学届多方努力与呼吁，在修法难行的情况下，最高人民法院决定启动公司法的司法解释工作，准备对一些较为急迫和突出的涉及适用《公司法》案件的法律问题制定相关的司法解释，统一公司法审判实践中出现的各种观点及作法，民二庭已经成立了起草工作小组负责此项工作，最高人民法院民二庭根据李国光副院长的指示，于去年下半年开始相关的调研工作。民二庭负责人说，司法解释将主要针对股权转让纠纷、股东权益诉讼、否认公司法人人格诉讼和公司设立纠纷等几类主要的纠纷案件加以拟定，我们期待着最高人民法院对规范公司法审判的尝试与突破。
第三节 权利救济途径——公司纠纷的请求权基础与公司诉讼
一、权利与权利的救济
我们这里所说的“救济”是指司法力量对权利的救济，即通过法律方式及其“类法律方式”对权利冲突的解决。《牛津法律大辞典》对救济的定义是：“救济即纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不正当行为。……”
任何权利的冲突都意味着一定的权利主体的合法权利受到侵害，或特定的法定义务无法得到履行，故而权利救济追求的更本目的就是使受冲突或纠纷影响的合法权利及法定义务能够实际得到实现和履行。换言之，救济追求的更本目标要么使得权利主体的权利得到实现或者使不当行为造成的伤害、危害、损失、损害得到一定的补偿；要么使未履行的义务得以履行。其含义是，通过排除权利行使的障碍，促使冲突主体继续履行应履行的义务，以使权利的原有状态得以恢复。在不能“恢复原状”的情况下，通过和解或强制的方式使由冲突或纠纷影响造成的实际损失、伤害、危害、损害得到合理补偿。
二、作为权利救济要件的请求权基础
与英美法系以救济和程序为中心不同，大陆法系的民事法律体系是以实体权利为中心。我国民法理论也一样，合法利益的损失必须先通过证实某种民事权利受到了侵犯才能获得法律的救济。受害人请求保护的利益，必须构成权利的内容和利益，或至少与受法律保护的权利有密切联系。 换句话说，受害人要想寻求司法力量或任何外部力量对自己的某种利益进行保护，就必须明确该种利益的请求权基础是什么。我们从下面的案例中可以清楚地看出这一点。
【案例1】A公司乃为开发A大厦而成立的项目公司，B公司为其股东之一。各股东之间对于所开发的A大厦房产的具体分配进行了约定。A公司与C公司签订有参建合同，C公司支付了参建款。后参建合同解除，双方签订返还购房款协议并办理抵押登记，A公司抵押给C公司的房屋中包括了原拟分配给B公司的部分房屋。B公司以A公司未经股东同意擅自签订抵押合同为由提起诉讼，要求确认A公司与C公司的返还购房款协议及抵押合同无效，但在事实理由的陈述中又提出A公司与C公司的行为系恶意串通损害原告利益。
本案B公司是以股东身份提起诉讼的，认为A公司未经其同意擅自处分房产的行为违反公司章程，应属无效，但在陈述理由中又提出A公司和C公司恶意串通损害其利益。对于本案的处理：如果B公司以股东身份提起诉讼，要求确认公司与他人的合同无效，不具有主体资格，应裁定驳回起诉；但如果B公司以恶意串通损害第三人利益为由起诉则具有诉权，法院应当依法保护B公司的合法利益。
从上述案例中我们可以看出，请求保护的利益必须在由立法所确定的权利体系中有明确的位置，即为某种权利所包含或与之密不可分。因为他们认为，法律的出发点和落脚点在于权利，利益损失只有与“法定权利受侵犯”挂钩，才能获得法律的保护，只有借助“权利”的桥梁，才能获得法律上的救济。也就是说，一项利益受损要获得救济，必须是该利益构成了某项权利的内容。利益的具体权利属性，是该项利益能获得法律保护的必要条件。在具体的诉讼活动中，则要求主张权益者明确无误地援引法律条文中规定的权利作为其主张利益的法律依据，也即应当指明其请求保护的利益的具体权利属性。
三、请求权基础分析方法——一种纯法律的思维进路
法学方法论是研究法现象的各种方法、手段、程序的综合性知识体系。 其核心内容就是如何运用各种法学方法。方法一词来源于古希腊语，意为“遵循某一道路”，是主体为了特定的目的必须遵循某一道路、步骤、程序、才能与客体相接触。 其意近似于古代汉语中“法”、“术”、“道”等词表达的意思。法学方法是一般的科学方法论和其他学科专有的方法被法学所吸收，并经过滤、加工和改造，变异而形成的方法。
案例1也给了我们以法学方法论上的启示。法学是一门世俗但不庸俗的学问，公司法作为部门法更是有着很强的实践性，这就要求我们公司法学者，尤其是从事公司法实务的法律人，要对整个公司法抱有务实的研究态度，尤其面对具体的公司个案时，应当具有良好的法律思考和分析方法，从这种意义上讲，“请求权基础”作为一种法律分析方法也是极有价值的。
从请求权基础检查的角度看,分析和解决实际问题的法律思维方式主要有两种:一是顺序思维方式,也称历史思维方式,是指按案件事实发生的先后顺序,历史地依次分析其法律关系,并寻找其法律基础。二是请求权思维方式,即以请求权为核心,分析其法律关系,并寻找其法律基础。 关于顺序思维方式,本文不拟作详细探讨,现仅就请求权方式做一些研究。
请求权思维方式的内容模式可表述如下:
1、谁(诉讼程序中的原告,仲裁程序中的申请人)?
2、可以向谁(诉讼程序中的被告,仲裁程序中的被申请人)?
3、提出何种请求(请求权,包括请求权的种类、内容、救济方法等)?
4、其法律依据是什么(即请求权的法律基础)?
请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去寻找法律依据,即请求权法律基础;另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实。即是一个双向互逆,互相说明的思维过程。即Ｅｎｇｉｓｈ教授所称的“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或Ｓｃｈｅｕｒｅｌｅ氏所称的“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透。”这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考,就是从“具体事实”到“抽象规范”,从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。 他是分析和解决实际问题的起点,也是法律解释、论证和适用的核心。
“请求权基础”的分析方法是台湾民法学者王泽鉴先生所极力推崇的一种法律分析方法和思考方式。王泽鉴先生称其早年在德国慕尼黑大学参加拉伦兹教授民法讨论会时认识到请求权基础实蕴涵着法律思考的精义。 笔者尝试以请求权基础方法分析公司法问题尤其是处理公司纠纷的实际案例，首先乃是受到王泽鉴先生之启发，然则笔者浸淫公司法研究尤其是实际从事公司法实务工作的经验也时时告诉我“请求权基础”的分析方法对解决公司法问题和处理公司法案例的重要价值和现实功效。从某种意义上讲，笔者本书正是以“请求权基础”的分析方法探讨公司法问题的一个试验，并且本书通过对公司运营各个环节所可能发生的各种纠纷所涉及的请求权基础的论述，试图构建一个公司法上的请求权基础的基本体系，使得纷繁复杂的公司纠纷与公司法上的请求权基础类型化、体系化，搭建公司法的请求权基础框架，不仅使得公司法作为一个体系更加科学化，而且也为广大的公司法从业人员，尤其是非法律职业者，描绘一幅公司法的简明图谱。让居庙堂之高的公司法脱离玄妙的经济学解构分析，绕开统率一切的宏伟公司法理论建构之路径，从请求权基础这一最实在处着眼，化公司法为经世致用之真学问。
第二章 公司设立纠纷与司法救济
人的诞生是无从设计的宿命，公司设立则是一个可控制的法律过程。
——钱卫清
第一节 概 述
设立公司的过程也就是孕育公司的过程，公司这一市场主体并不是骤然出现的，在其成立之前有一个漫长而复杂的设立过程。一个公司能否在未来健康发展在很大程度上即取决于公司正式诞生之前阶段是否得到了充足的营养和良好呵护，用法律的语言来讲，即在设立公司的过程中，公司发起人是否对拟设立的公司进行了充分的设计，是否对公司设立过程有了充分的认识和计划，是否对公司进行了充分出资，以及发起人本身是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立公司能否有一个合法、规范、良好的设立过程。可以毫不夸张的说，一个良好的公司设立过程是公司成功的一半。
公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司，使其取得法律人格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。 公司设立过程，从经济的角度观察是发起人组织人、财、物形成一个具有一定生产经营能力的实体的过程；从法律的角度观察，则是发起人依照法律的规定，组建一个具有独立人格的法律主体的过程。为使公司这一有机体得以成立，其独立人格得以形成，发起人须实施一系列的法律行为，主要包括：1、确定公司的股东，建立公司作为具有独立人格的社团的人的基础；2、确定公司的资本，建立公司作为具有独立人格的社团的物的基础；3、制定公司的章程，建立公司作为独立人格社团组织和活动的规则；4、设置公司机关，建立公司作为独立人格社团的意思形成 和意思表达的基础；5、履行设立登记手续，进行社会公示，公司取得法人资格，完成公司设立行为。
在此阶段，必然涉及到很多复杂的法律问题与法律风险，同时，也正是由于设立阶段特有的复杂性，公司设立过程必然伴随着公司纠纷的产生，因此可以说，公司的诞生，同人的诞生一样，也是一个跌宕起伏、布满荆棘的道路，不同的是，人生是无从设计的宿命，而公司诞生则完全是可控的，只要我们充分认识到公司设立过程中可能产生的纠纷的类型与属性，从法理与法律上探究各种纠纷的请求权基础，我们完全可以利用现有的司法救济手段解决、克服公司设立过程中的法律风险与纠纷，即使在现有法律不完备或现有司法救济手段缺失的情况下，也可以从法理上探询纠纷的解决与避免，从而推动立法的发展，完善我国公司设立制度，为公司设立创造一个良好的法律环境。
从这一思路出发，首先基于笔者数十年从事公司诉讼的丰富实践经验，结合我国公司设立制度中存在的主要问题，例析公司设立中可能存在的主要法律问题以及伴随这些问题可能产生的纠纷类型；在对公司纠纷类型有所认识的基础上，从法律与法理的双重角度分析探讨公司设立纠纷中所涉及权利的请求权基础，进而给出在现有的司法救济框架下可资利用的救济手段，以及在救济缺失状态下，我们的应对之道和相关的法律改革建议。
下面首先让我们概要的看一下，公司设立过程中可能存在的法律问题与法律风险，以及相伴随的公司设立纠纷类型。值得注意的是，本章对于公司设立纠纷类型的划分，并不是按照严格的形式逻辑进行的，数十年的公司律师从业经历，使笔者坚信霍姆斯大法官所说的那句名言，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。下文对公司设立纠纷类型的排列与其说是法律逻辑化的，不如说是法律经验化的，它是公司设立过程中所实际发生或涉及的问题的直观反映，意在给公司从业人员和公司法学者与学生提供一个生动的公司设立画面，从实践性角度展现公司设立过程特有的纹路与状态。
第一、设立中公司相关纠纷。
设立中的公司，如同孕育腹中的胎儿一样，是一种独特的法律形态，在法律上具有独特的地位。但是在此阶段又必然要进行一系列的经济活动，如需要为公司的筹建租房、购进办公用品、雇佣工人等等，而此时拟设立的公司尚未成立，如果发起人以拟设立的公司名义进行了上述活动必然构成没有被代理人的无权代理，导致行为无效，从而引发纠纷，等等。与设立中公司相关的或者未来公司成形之前的阶段发生的相关纠纷都可归为设立中公司纠纷。
第二、出资纠纷。
这是公司设立阶段最容易出问题的环节，一个公司能否有效设立，以及公司设立之后能否良好运营，在很大程度上取决于公司在设立阶段有没有得到充足、有效的营养来源，如果出资人出资存在问题，必然导致拟设立公司先天不足，甚至夭折腹中。
在出资问题上，常见的纠纷情况可以概况为：（1）股东不履行出资义务纠纷；（2）股东不适当履行出资义务纠纷。
第三、公司设立不能纠纷。
并不是每一个公司设立方案都能最终得到实现，公司设立常常因为各种客观不能的原因归于失败，如拟从事的业务环境发生重大改变，以募集方式设立股份公司但未能募集股份等等，都可能导致公司设立失败。但此时，公司发起人以及其他公司机关可能已经进行了一系列的经济活动，这些行为的后果处理以及由此带来的纠纷都属于公司设立不能纠纷。
第四、公司成立无效纠纷。
公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立。我国公司法对公司成立设定了较为严格的条件，如果公司设立时没有达到上述条件，即使公司通过弄虚作假，蒙混过关，取得了经营执照，公司成立也是有法律上的瑕疵的。比如某一乡党委书记利用受贿得来的赃款与其另外一个亲戚共同设立一家有限公司，而且工商机关迫于压力颁发了营业执照，该公司也实际从事了营业活动。但是该公司的本身是不能成立的，因为法律要求有限公司股东不能少于两人，而且党政机关干部不能与他人合办公司。（注：参见最高人民法院1987年8月29日《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》）但是此时公司已经取得营业执照且实际进行了经营活动，由此往往会引发纠纷，这种纠纷就是典型的公司成立无效纠纷。
第五、公司设立中的欺诈纠纷。
公司设立是一个纷繁复杂的过程，一些熟悉公司设立运作过程，或者在其他方面具有优势信息的人，往往会利用他人对公司知识的缺乏和开设公司经营创业的善良愿望从事欺诈活动，如同在其他经济领域一样，公司设立过程中，欺诈也是无处不在的。罗马法谚有云：“欺诈使一切归于无效”，行为后果无效往往伴随着纠纷的产生，这类纠纷我们称之为公司设立中的欺诈纠纷。
为了清楚地反映在公司设立过程中可能产生的公司纠纷类型，笔者尝试以图表的形式将上述纠纷予以类型化。（见下图）
图一：公司设立纠纷类型图
1、设立中公司相关纠纷 （1）股东不履行出资义务纠纷
2、出资纠纷（其中又包括）
3、公司设立不能纠纷 （2）股东不适当履行出资义务纠纷
4、公司成立无效纠纷
5、公司设立中的欺诈纠纷
第二节 设立中公司相关纠纷
一、问题的提出
【案1】1995年初，A、B、C、D四公司商议筹办E公司，共同制定了《E公司章程》。由于E公司尚未取得企业法人资格，故对该公司既定的经营项目——南海酒类批发市场的建筑工程，由A公司发包给F公司承建，双方于1995年5月2日签订了《建筑工程施工承包合同》。合同约定F公司以包工包料方式承包整个酒类批发市场的土建工程。合同签订后，F公司即进行施工，工程竣工验收合格，经建设部门核定，工程总造价为06亿元。A公司共向F公司支付了工程款04亿元。E公司于1997年7月25日成立，取得法人资格，该公司共向F公司支付了工程款400万元。尚欠工程款016亿元，经F公司多次催收未果，F公司于1999年6月将A公司作为被告至人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，E公司以第三人身份参加诉讼。
本案涉及设立中公司的法律地位、设立中公司的权利义务归属、公司设立人的责任以及与合同相对性原则的冲突问题，是司法实践中亟待解决的问题。
在1995年工程合同签订时，E公司正在筹建设立中，没有取得法人资格，A公司实际是以自己的名义代表设立中的E公司与F公司签订工程承包合同。F公司依约履行了土建工程施工义务，但A公司没有按照约定支付工程款。根据合同法第二百八十六条有关“特别债权的优先受偿权”之规定，发包人逾期不支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请法院将该工程依法拍卖，就工程折价或拍卖所得价款优先受偿。本案的特殊之处是，工程发包人并非工程所有人，如F公司就建筑工程折价或拍卖优先受偿，就不可避免地涉及工程合同关系之外的第三人即E公司。
对于此案，刘子平、梁朔梅先生认为，应突破传统的合同相对性原则，结合设立中公司的法理，认定由公司设立人与设立后的公司对设立公司行为承担相应的法律责任。应允许债权人行使选择请求权，即允许债权人选择以成立后公司或公司设立人为行使请求权(设立人承担责任后可以向成立后公司追偿)的对象，选择最能实现自己的债权方式。本案A公司既是E公司的设立人，也是工程合同的当事人，原告直接起诉A公司并无不当，应予法律支持。但同时原告也可以选择请求成立后公司即E公司承担责任。
二、设立中公司相关纠纷的类型与法律特征
设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前或依法清算结束的公司雏形。对公司设立过程中形成的社团，公司法学界一般称之为设立中公司；又因这一过程犹如胎儿的形成，因而又有人将其称为“胎儿公司”。 一般认为，设立中公司开始于发起人订立公司章程并认购公司股份或出资之时，终止于公司设立登记或依法清算结束并完成公示之时。
从纠纷产生与诉讼的角度来看，凡是在此阶段发生的与设立中公司有关的纠纷都可以统称为设立中公司相关纠纷。从实践上看，与设立中公司相关的行为多种多样，有的是以设立中公司名义实施，有的是拟成立公司名义实施，有的是以发起人名义实施；就行为本身的性质而言，有的是设立公司的必要行为，有的是营业行为。此类纠纷主要包括以下几种常见的类型：
（一）以设立中公司名义实施的行为引发的纠纷。设立中公司具有一定的意思能力和根据自己的意思做出行为的能力，根据我国现行的有关法律法规，设立中公司可作为原告和被告在法院起诉和应诉、可以拥有发起人缴纳的出资财产、可以以自己的名义在银行开立帐户等等。而且为了公司的正式成立，设立中公司必然从事一定的法律行为，如有购买办公设施、募集股份、接收股款、办理财产转移手续、申请设立登记等等，这些行为都是以设立中公司名义做出的，并且在此过程中有可能引发一定的纠纷。
（二）以拟成立之公司名义实施的行为引发的纠纷。在公司设立阶段，公司发起人往往由于对公司法律认识不足，并急于开展业务，往往抱有“公司反正早晚都成立”的想法，在未办理公司登记前即与他人以拟成立公司的名义开展了相关业务。一旦公司设立失败，就会引发相应纠纷。这是设立中公司相关纠纷的一个主要类型，为了更加清楚地反映这一问题，试举一例：
【案例2】1993年3月3日，康力公司拟在广东佛山市设立北湾科技开发公司，但由于各种原因，该公司一直未能登记成立。在公司尚未登记之前，康力公司即以拟设立的北湾科技开发公司名义委托张君开展公司拟从事的相关技术问题的研发工作。张君分别于1993年4月7日和4月9日向康力公司提供相关技术咨询与研究报告。其后，康力公司原由于各种原因设立北湾科技开发公司不成。张君遂向康力公司遂向催还相关费用，康力公司拒不支付，并声称委托合同是以北湾科技开发公司名义签订的，与其无关。为此，张君向人民法院起诉，请求判令康力公司和北湾科技开发公司支付相关费用并承担利息和诉讼费用。
（三）以行为人自己之名义实施的行为引发的纠纷。案例1即是这种情形。
三、设立中公司相关纠纷法律与法理上的请求权基础分析
（一）设立中公司的法律地位。
为了解决上述纠纷，分析各种纠纷中权利的请求权基础，必须搞清楚设立中公司的法律地位问题。对这一问题做出科学分析，即可以明确设立中公司的性质，其权利能力、行为能力和责任能力的范围，从而明确与设立中公司相关的法律关系性质与处理方式，有利于保护交易的安全。
关于设立中公司的法律地位，公司法学界目前有四种学说：1、无权利能力社团说；2、合伙说；3、折衷说；4、非法人团体说。
笔者在此无意做过多的理论探讨，本书采取目前大陆法学界通说，即非法人团体说来认定设立中公司的法律地位。非法人团体说认为，从法律形式上看，虽然设立中公司未进行设立登记，不具有独立的法律人格，但从实际上看，它已具有权利能力、行为能力、责任能力，能够实际履行一定行为，承担一定责任，因而它又处于不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中公司在本质上应是一种非法人团体，具有有限的法律人格。
（二）设立中公司相关纠纷中的责任承担。
分析问题的目的是为了解决问题。设立中公司为使目标公司得以成立必须实施一些行为，其他人也可能以自己或拟设立公司的名义为一定行为，这些行为的性质如何，法律效果如何归属、发生纠纷时的责任承担都是亟待解决的问题。因为与设立中公司相关的行为多种多样，设立中公司相关纠纷中的责任承担也是一个相当复杂的问题。
1、以设立中公司名义实施的行为引发纠纷的责任归属。
在我国，设立中公司既然是一具有一定权利能力和行为能力的特殊社团，其当然可以以自己的名义实施一定的行为，只要该行为是由设立中公司的意思机关做出并由设立中公司的机关实施，那么这就是设立中公司的行为，设立中公司当然应在其责任能力范围内对该行为之后果承担责任。但此所谓设立中公司的行为是指设立公司的必要行为，如果超出此范围，则就超出了设立中公司行为能力的范围，应为设立中公司无权实施的行为，该行为应归于无效，由行为人和设立中公司对因此而产生的责任负连带责任。
但是从法规上看，我国《公司法》和《公司登记管理条例》并没有明确规定设立中公司的法律地位问题，而是在相关条文中暗含了设立中公司可以从事一定法律行为。但是《公司法》第七十六条和第九十七条 规定了股份公司设立过程中，发起人应当承担的责任和承担责任的形式。我们认为，这两条规定可以作为该类纠纷请求权的直接法律依据。
2、以拟成立之公司名义实施的行为引发纠纷的责任归属
因拟设立公司尚未成立，因此，若设立中公司或发起人以拟成立之公司名义实施行为，则构成无权代理，根据民法通则有关无权代理的规定，应由设立中公司或发起人承担责任。
需指出的是，前述设立中公司以拟成立公司名义实施的行为应是设立公司的必要行为，如果不是设立公司的必要行为，而是经营行为，则因其为法律所明文禁止，应为无效行为，由行为人和设立中公司对因此产生的责任负连带责任。如果发起人以拟成立公司名义从事经营行为，实质上是发起人自己以一个不存在的主体的名义从事经营行为，其法律后果当然应当由发起人自己承担。
因此，对于此类纠纷，应当适用《民法通则》第六十六条第一款和《公司登记管理条例》第三条进行处理。
3、以行为人自己之名义实施的行为引发纠纷的责任归属
在发起人或设立中公司的董事以自己名义实施行为的场合，如其是为设立中公司实施行为的，责任如何承担？对这一问题，应根据委托理论解决行为效果的归属问题，此时，设立中公司是委托人，发起人或设立中公司之董事是受托人，受托人以自己的名义为委托人实施其所委托的行为。因此，根据我国合同法关于受托人以自己名义与第三人订立合同的规定，如第三人在订立合同时知道行为人与设立中公司有代理关系的，该合同直接约束设立中公司与第三人，即设立中公司应对该行为负责；如第三人在订立合同时不知道行为人与设立中公司间有代理关系的，当行为人因设立中公司的 原因对第三人不能履行义务，行为人应当向第三人披露作为委托人的设立中公司，由第三人选择行为人或设立中公司作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
但是如果所委托的行为是营业行为，则因该行为为法律所禁止，而作为发起人或设立中公司之董事对此都知道或应知道，所以此时只能由行为人自己负其责任。
因此，此类纠纷的处理，应当以《合同法》第四百零三条和《公司登记管理条例》第三条作为直接的请求权基础和法律依据。
（三）设立中公司不同命运之下的责任归属
设立中公司最大的特点在于它的过渡性。既然设立中公司是一个暂时的社会存在，则其有一个如何发展或曰其前途或命运怎样的问题。关于设立中公司的命运不外是两种：一种是公司设立成功，设立中公司进化为公司；一种是公司设立失败，设立中公司进行清 算并解散。 一般认为，公司设立成功时，设立中公司的所有权利义务由公司承受； 公司设立失败，设立中公司进行清算并解散。当设立中公司的财产不足以清偿其全部债务时，应由发起人负责。
第二节 出资纠纷
出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础。公司是资合性的法人，公司的生命源自于股东最初投入的资本，因此，“出资”是公司设立过程最为关键的一个环节，也是最容易产生纠纷的一个环节。现实运作中，股东拒绝履行或延迟履行出资业务、履行出资义务存在瑕疵（如出资方式不符合法定要求、以有权利瑕疵的财物出资、不对出资财物办理过户手续等等），甚至虚假出资等现象比比皆是。
【案例3】1998年A公司与B公司计划共同组建一家从事汽车生产的公司。双方签订公司章程，根据章程规定，双方各占投资总额的50%。公司注册资本为1500万元，A公司出资750万元，出资形式是：“提供工厂建设用地和部分现有厂房配套设施以及生活设施，提供部分流动资金。”双方在之后签署的《缴资和作价协议》对A公司用做出资的“厂房建设用地”作价人民币380.16万元。公司在成立后，陆续有C、D两公司加入，股权比例变为四公司各占25%。1999年8月，土地管理部门将包含合营公司所使用地块在内的国有土地使用权证颁发给A公司，并作为A公司的资产整合上市（上交所）。2000年4月24日，A公司与公司就公司所使用土地的有偿使用及付费签订协议。2001年3月，除A公司以外的其他三方股东均以A公司未将土地使用权过户到公司并收取土地有偿使用费为由，认为A公司出资不到位，向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，要求A公司承担出资不到位的违约责任，返还历年所获分红3000余万，并要求裁决A公司将用做出资的厂房、建筑物所有权及相应土地使用权转移到公司名下。
此案中，A公司利用不具有土地使用权证的土地作为对公司的出资，当然A公司出资时也不可能将土地使用权过户给拟组建的公司，这是一起典型的出资瑕疵案例，其一般作法是股东利用权利有瑕疵的财物进行出资，或虽然名义上出资，但事后没有办理必要的过户手续。
【案例4】1998年蓝天公司、宝宝服装厂和红花服装厂准备出资成立一家有限责任公司，从事服装生产。三家投资企业设立了公司章程，并共同出资80万元人民币。其中蓝天公司以注册商标专用权作为出资，价值20万元人民币。宝宝服装厂以一项专利技术和三台机器设备出资，分别作价为20万元人民币和20万人民币，红花服装厂以商誉作价10万人民币出资并另行出资10万元人民币流动资金。章程签订时，宝宝服装厂的专利技术尚处于申请之中，后被其竞争对手德众公司向专利局申请予以撤销。专利被撤销后，蓝天公司也拒绝将其出资的商标权利过户给拟成立的公司，而红花服装厂则干脆拒绝履行其出资义务。其后，三个股东各指定一名代表向公司登记机关申请设立登记，但未予登记。
此案虽然标的较小，影响不大，但是却是实践中经常发生的、颇具代表性的纠纷类型。首先，蓝天公司和宝宝服装厂的出资比例是违法法律规定的，我国《公司法》第二十四条第二款明文规定：“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”本案中，两家公司出资的技术并非高新技术成果，因此出资比例过高；其次，实践中往往发生，一方股东以尚未取得的专利权等无形产权进行出资，事后该无形产权本身出现问题，或者事后故意不将无行产权转移给公司所有；再次，红花服装厂以商誉作价出资也存在问题，我国公司法虽然没有禁止股东以商誉出资，但在目前为止，以商誉出资尚存在法律上的不确定性。
【案例5】1995年10月，李某、张甲、王某、郝某、付某及张乙(以下简称六股东)共同出资筹办A公司，当时除李某外其他五股东均未按公司章程规定足额交纳股金，而是以A公司名义存入某市建行房地产信贷部96580元，该信贷部却为A公司出具了50万元的存款证明。在此基础上，会计师事务所为A公司出具了注册资金为50万元的验资报告。随后，A公司领取了企业法人营业执照，经营范围为金融信息咨询服务。1998年10月A公司因未按规定参加工商年检而被工商行政管理机关吊销营业执照。A公司经营期间与宋某签订了"投资协议"，为其代理期货交易，为此宋某先后向A公司投入资金50万元，协议期满后A公司未履行协议，宋某遂以A公司设立瑕疵、出资不实、拒不履行协议及虚假验资为由，将会计师事务所、A公司六股东告上法庭，要求偿还原告本息633800元。
【案例6】《南方周未》6月14日披露杭州艾比艾公司有从事商业欺诈活动之嫌疑后，6月26日《南方周末》再次披露了其虚假注资1000万元的经过。杭州市工商局对此事展开调查，发现杭州艾比艾公司虚报巨额注册资金。本案有可能三种可能：一种是银行内部职员与杭州艾比艾公司董事长王增才互相勾结，银行职员为其1000万元的询证函盖章；二是王增才取得8万元的询证函回函之后，变造成1000万元；或者是王增才根据8万元的询证函回函上银行印章私刻银行询证章，然后盖在会计师出具的1000万元的询证函上，原先的8万元的询证函是自己取得会计师事务所空白的询证函上填上数字盖上公章；三是会计师事务所与艾比艾公司通同作弊，会计师事务所出具两份询证函，一份是8万元的，另外一份是1000万元的，王增才用8万元的询证函到银行确认，目的是得到银行的确认章，以便仿制印章，盖到1000万元的询证函上，会计师配合王增才做假，不直接到银行询证，为王增才做假提供方便。
上述两起案例都是比较典型的虚假出资案，有其共同特点。实践中，许多企业无视企业法人登记法规，利用虚假出资来欺骗工商登记管理部门，取得工商登记后，更是大肆从事诈骗式的经营活动。而且虚假出资案往往有银行职员和中介机构，尤其是会计师参与其中，因为从公司设立过程来看，如果没有开户银行职员或会计师的合谋，单单是股东的虚假出资基本上是行不通的。这就涉及到银行和会计师对虚假出资的责任问题。
在我国的上市公司中，出资不到位、出资瑕疵、虚假出资的现象更是屡见不鲜。港澳实业的第一大股东海国投集团有限公司七年之前作为出资的160亩土地使用权至今未过户；西藏圣地的第一大股东四川经协公司作为出资的价值1624.2万元的设备也是至今尚未投入。配股打白条更为普遍。闽福发的股东福州市财政局凭白条增加了1000多万股股权；活力28的股东荆州市国资局以口头承诺出资便获得了400万股配股。
一、出资纠纷的法律分析
从法律的视角进行观察，出资纠纷可以说都是股东违反出资义务造成的。所谓出资义务是指股东应当足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额，它是股东基于其股东地位，为公司目的事业所负之对公司所为的一定给付义务。如果股东未按规定缴纳所认缴的出资、延期缴纳出资、缴纳出资有瑕疵、采取欺诈手段虚假缴纳出资，都构成对出资义务的违反，从而引发出资纠纷。
按行为方式不同，股东违反出资义务可表现为不履行出资义务和不适当履行两种情形。
（一）不履行出资义务。
不履行出资义务是指股东完全不履行出资义务，具体表现为拒绝出资、不能出资、虚假出资等。拒绝出资是指股东在章程制定或填写认购书后拒绝按规定出资；不能出资是指因客观条件，不能履行出资义务，如出资的建筑物在办理财产权转移手续前毁损或灭失，非专利技术在出资前泄密等；虚假出资是指表面上出资而实际上并未出资，如为了享有外资企业的优惠待遇，虚构外方出资，搞假合资、假合作，或为了凑足股东人数虚拟出资或股份。
（二）股东不适当履行出资义务。
股东不适当履行出资义务，是指出资义务履行不当，包括迟延出资、不完全出资、瑕疵给付和出资不实等情形。迟延出资是指股东不按规定的期限缴纳出资或办理财产权转移手续；不完全出资，指股东不按规定数额足额缴纳出资；瑕疵给付，指股东缴付的现物存在着品格或权利上的瑕疵，如所交付的标的物不符合章程约定或国家规定的品质标准，不具备应有的功能或效用；或者所交付的标的存在着第三人的合法权益，影响公司对标的物的占有和使用；出资不实，是指股东现物出资的实际价值显著低于其章程所确定的价值。出资不实违反股东足额缴纳出资之义务，是不完全出资的一种特殊形式。
二、各种出资纠纷类型中的请求权基础
出资纠纷所涉请求权基础可以从以下几个角度分析。如果其中某一股东没有按照发起人协议或公司章程缴纳出资，即构成对协议或公司章程的违反。在公司成立之前，其他股东对违反出资义务股东具有违约请求权；在公司成立之后，公司则对违反出资义务股东具有补充履行出资义务请求权；如果从与公司交易的其他民事主体来看，公司股东出资不足或存在其他出资方面的问题，则会直接导致公司负债能力下降，责任财产不足，其对违反出资义务股东在一定范围内具有间接的普通债权请求权，对合谋的会计师和金融机构具有要求承担补充责任的请求权；另外，国家公权力则可以要求违反出资义务股东承担相应的行政责任和刑事责任。
（一）公司其他股东要求违反出资义务股东承担违约责任的请求权。
1．法理分析
股东的出资违约责任是指股东不履行或不适当履行其出资义务对公司和其他出资人所应承担的民事法律责任。从股东之间关系来看，股东为组建公司而签订的发起人协议构成约束股东的合同，每一位缔约当事人负有按照发起人协议进行出资的合同义务，如果其中一个或几个股东没有履行或没有适当履行其出资义务，即构成对合同的违反，按照合同法的一般原理，应当对其他股东承担违约责任。我国公司法对此做了明确规定（《公司法》第二十五条）。其他股东可以依据发起人协议，按照合同法的一般规定，要求违反出资义务股东承担相应的违约责任。当然，其他股东必须是已经完全履行出资义务的股东，如果该股东本身也违反了出资义务，是无权要求其他股东承担违约责任的。
需要特别指出的是，发起人协议调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为，因而它的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止。股东或投资者间的关系和利益冲突，在公司成立之前，是由发起人协议调整，而在公司成立之后，则由公司章程和公司法调整。公司设立过程中发起人之间的关系属于合同关系，在公司成立后，这种关系即转变为法定关系，股东享有什么权利、承担什么义务以及违反义务时应承担什么责任等，都不再是股东可以自由约定的，而必须服从法律的强制性规定。股东之间和股东与公司之间的争议也不再是违约之争，而通常都是侵权之争，即因股东相互之间侵犯他人权利、股东侵犯公司权利或公司侵犯股东权利而产生的争议。此种案件也不应作为合同纠纷而应作为公司纠纷受理。解决这种争议的依据当然是公司法和公司章程的规定，而不是股东作为发起人时签订的设立协议。
因此，公司成立后，股东根据发起人协议或公司章程要求没有履行或没有适当履行出资义务的股东履行出资义务、请求否认违反出资义务股东股权等从法理上来讲都是行不通的，也是没有法律依据的，此时追究违反出资义务股东的责任是公司的法定权利。只有当公司怠于行使其权利时，股东可以在一定条件下代表公司采取法律行动，如进行股东代表诉讼等。
另外，有限责任公司的股东投资不到位，该股东又将股权转让给其他人的，对股权转让前公司的债务，原股东仍应承担因公司注册资金不到位而产生的法律责任。新股东知道原股东出资不到位仍接受股权转让的，由新股东承担因公司注册资本不到位而产生的法律后果。
2．救济方式与法律依据
公司其他股东要求违反出资义务股东承担违约责任是依据发起人协议，按照一般合同制度行使的，因此，救济方式与合同法规定一般违约救济方式并无二致，不再赘述。
公司其他股东要求违反出资义务股东承担违约责任的请求权的直接法律依据是合同法上的违约责任制度和《公司法》第二十五条的规定。其他股东可以根据《民法通则》第一百一十一条和《合同法》第一百零七条以及《公司法》第二十五条追究违反出资义务股东的违约责任。
（二）公司对违反出资义务股东的请求权。
1．法理分析
出资是股东基于其股东地位，为公司目的事业所负之对公司所为一定给付的基本义务。如果股东未按规定缴纳所认缴的出资，即构成了对其出资义务的违反。从一般法理上讲，公司与股东之间关系的基础是公司章程，根据公司章程，股东将自己的财产权让渡给公司，形成公司的法人财产权；而公司则应将经营管理权、获益权及其他权利让渡给股东，形成股权。股东没有履行出资义务的情况下，实际上是在股东与公司之间形成了一种债权债务关系。股东没有履行出资义务形成对公司的负债。公司此时可以依据公司章程要求违反出资义务股东履行出资填补义务，并可以同时要求其他发起人的连带认缴责任，同时公司可以要求该股东进行损害赔偿；公司还可以在一定条件下，还可以否定该股东的股权。
对股东出资责任的追究是最为常见的诉讼请求，股东的出资责任是公司法至为关注、而设立协议无权另行约定的问题。对于未履行或未完全履行出资义务的行为，公司法规定了未出资股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任。这种责任的追究属于公司对股东的权利，而不属于股东对股东的权利，因此，相应的诉讼当事人应以公司为原告，以未出资的股东为被告。同时，出资责任是违反出资义务的直接法律后果，对出资责任的追究是公司法的强制性规定，无论公司本身还是公司的股东都无权改变或放弃，如果公司不予追究，股东应有权代表公司提起诉讼。如果公司放任不履行出资的行为持续，将构成公司法上的违法行为——虚假出资。
需要指出的是，公司对违反出资义务追究责任是在公司成立之后进行的，公司成立之前，由于公司尚不存在，公司对股东追究责任当然无从谈起，此时是已经完全履行出资义务的股东依据发起人协议追究违反出资义务股东的违约责任。
2．救济方式与法律依据
公司成立后，发现股东没有履行出资义务或没有适当履行出资义务的，可以采取多种救济手段，每一种救济手段的法律依据也是不同的。
在详细分析每一种救济方式及其法律依据之前，有一个前提性的问题需要明确，那就是公司章程对公司和公司股东均具有约束力，是确定公司与股东之间权利义务关系的基础。对此公司法第十一条有明确的规定。 这是进行下一步探讨的基础，正是有了这个基础，公司才可以根据公司章程对违反出资义务股东采取法律措施。
（1）追缴出资。公司可以要求有履行可能的股东继续履行其出资义务，此即为公司对股东的追缴出资权。经公司追缴，股东仍不履行缴纳义务的，公司完全可依契约之债的性质，请求法院强制契约之履行，即强制认股人缴款。此种救济手段在股东以现物出资的情形下更为常用。
公司采取此种救济途径有着明确的法律依据，我国《公司法》第二十八条即是公司追缴出资请求权的直接法律基础。
（2）行使失权程序，否认违反出资义务股东的股权。大多数国家的公司立法都规定，对于未履行出资义务或未适当履行出资义务的股东，公司可以催告其于一定期限内履行或补充履行出资义务，逾期仍不履行或不完全履行即丧失或部分丧失股权。 我国公司法目前对此没有做出明确的法律规定，建议在起草公司法司法解释时明确公司的这一救济途径。
（3）损害赔偿。损害赔偿，是指违约方不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担的赔偿责任，这是合同责任中最常见的形式，也是充分保护受害人利益的一种补救方式。其救济手段的行使，并不妨碍公司损害赔偿请求权的行使。即损害赔偿是可以和其他救济手段并用的一种救济方式，当其他救济手段不足弥补其所遭受损失的情况下，公司仍可主张损害赔偿。
另外，其他国家公司法对于违反出资义务股东还规定了其他责任承担方式。如德国《股份法第》63条第（2）、（3）款，《有限责任公司法》第20条规定了利息罚则，即“没有及时支付所要求款项的股东，应自期满之日起支付应交款的5％的年息”，并允许章程规定合同罚款。英国法有定金罚则的规定，即申购股份时应付款额不应少于每股价值的5％，其性质被学者认为就是股票款的定金。 在进行公司法修改或起草公司法司法解释时都可以考虑以适当的方式引入上述制度。
（三）公司债权人在出资纠纷中的请求权。
1．公司债权人对违反出资义务股东的请求权
司法实践中一般都认为出资不实股东应当对公司的债务向债权人承担责任。但是对出资不实股东责任性质的认识却有不同。大致有两种认识：第一种观点认为，出资不实股东对公司债权人的责任是一种赔偿责任。即认为股东出资不实实际上是对不特定交易相对人的欺诈，在公司没有能力偿付时，自然应当由出资不实股东承担欺诈行为的赔偿责任。第二种观点认为，出资不实股东对债权人的责任是一种代位履行。即认为股东没有履行出资义务的情况下，实际上是在股东与公司之间形成了一种债权债务关系。这种债权本应由公司行使，但由于公司与股东之间的关系，公司通常会怠于行使。所以，在公司资产不足以清偿债务时，债权人可以行使代位求偿权，要求出资不实的股东承担责任。
司法实践中，法院对该类案件的判决也都采用这样一个原则。在股东出资不实的情况下，如果公司没有能力向债权人清偿，法院一般是根据债权人的申请将出资不实的股东追加为被告，判令该股东在出资不实的限度内与公司承担连带清偿责任。实践中的做法虽认为股东有过错，但对过错程度的认定却是以不实出资额为限的。股东对债权人的责任实际上是对出资义务的另一种承担方式。
考虑到公司有限责任原则和合同相对性原则，这种作法其实是一种变相的“撕破公司面纱”诉讼（或称“公司人格否认诉讼”，也有学者称为“忽视公司人格诉讼”），我国公司法和民事诉讼法并没有对此做出任何规定，司法实践中的一些变通作法也是随着形势发展和实践的需要逐步确立起来的。但是这种作法并不是没有任何法律依据的，相反，最高人民法院根据情况的需要，对此做出过一些具体的司法解释，为公司债权人对违反出资义务股东的请求权提供了法律基础。
在1991年3月16日最高人民法院又以通知形式下发《关于在经济审判中适用国务院国发（1990）68号文件有关问题的通知》。在通知中所转发的国务院（1990）68号文件明确规定：“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金、或者实有资金与注册资金不符的（国家另有规定的除外），由直接开办公司的主管部门或申报单位、投资单位在注册资金的范围内，对公司债务承担清偿责任。”
最高人民法院于1998年6月做出《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中又规定“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内对申请执行人承担责任。”
2．公司债权人对负有责任的会计师事务所和金融机构的请求权
正如案例5和案例6所揭示的那样，会计师事务所和金融机构在公司设立中发挥着重要的监督作用，实践中，公司设立人员往往串通验资机构共同蒙蔽登记机关，在股东没有出资或没有适当出资的情况下取得法人资格，从事经营活动，给交易相对人带来法律风险。在此情况下，负责公司设立验资和为公司设立开始临时帐户的银行应当负有一定责任。在公司不能清偿自身债务时，公司债权人可以要求负有责任的会计师事务所和金融机构承担补充责任。
对此，最高人民法院专门做出过批复，兹摘录如下：
a．会计师事务所责任
最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复
（1998.06.26）
山东省高级人民法院：
你院（1997）鲁法经第78号请示收悉。经研究，答复如下：
一、会计师事务所系国家批准的依法独立承担注册会计师业务的事业单位。会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施的民事行为。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，会计师事务所在1994年1月1日之前为企业出具虚假验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。
二、会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。
b．金融机构责任
最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知
（2002.02.09）
各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
近年来，我院陆续发布了一些关于验资单位承担民事责任的司法解释，对各级人民法院正确理解和适用民法通则、注册会计师法，及时审理关于验资单位因不实或者虚假验资承担民事责任的相关案件，起到了积极作用。但是，也有一些法院对有关司法解释的理解存在偏差。为正确执行我院的司法解释，规范金融机构不实或者虚假验资案件的审理和执行，现就有关问题通知如下：
一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。
二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。
三、未经审理，不得将金融机构追加为被执行人。
四、企业登记时出资人未足额出资但后来补足的，或者债权人索赔所依据的合同无效的，免除验资金融机构的赔偿责任。
五、注册会计师事务所不实或虚假验资民事责任案件的审理和执行中出现类似问题的，参照本通知办理。
（四）国家对虚假出资股东的行政处罚权和刑事惩罚权力。
国家基础经济秩序的考虑，在一定条件下，有权要求未履行出资义务或未适当履行出资义务的发起人或其他股东承担相应的行政责任甚至刑事责任。对此我国《公司法》第二百零八条和《刑法》第一百五十九条做了明确的规定。
根据《公司法》第二百零八条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，公司登记机关可以采取两种行政性措施，即责令改正和行政处罚。
根据《刑法》第一百五十九条，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第三节 公司设立不能纠纷
一、问题的提出
【案例7】青花股份有限公司发起人在招股说明书中承诺自二OO二年三月一日至二OO二年五月一日止，三个月内首批向社会公开募集资金五千万元后，召开公司创立大会，但是，青花股份有限公司发起人在按期募足资金后，拖延至二OO二年六月五日仍未发出召开公司创立大会通知，股东要求股份有限公司发起人按所认购的股金加算银行利息予以返还，青花股份有限公司发起人认为公司按期募足了股份，目前正在积极筹备召开公司创立大会，股东的要求不仅有违股金不可抽回的法律规定，而且这一行为将直接导致公司因未按期募足资金而不能成立，致发起人遭受较大的经济损失，不同意股东的要求。双方几经协商未达成一致，诉至人民法院，经审理，人民法院判决青花股份有限公司的发起人按股东所缴股款加算银行利息在判决生效后十日内予以一次性退还并承担本案诉讼费。
该案是发起人违反以募集方式设立股份有限公司程序而导致公司不能设立的典型案例，本案中，发起人违反《公司法》的规定，不开或超过规定的时间没有召开创立大会而致公司不能成立的直接后果，应当由发起人了承担；股东因发起人未按期召开创立大会申请公司设立登记有权要求退股。
二、公司设立不能纠纷的法律分析
公司设立不能，顾名思义，即公司设立没能成功，是指在公司设立过程中，由于某种原因，导致公司不能成立。这主要是公司设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。公司设立不能是公司设立失败的一种表现形式（另一种表现形式是公司成立无效，将在下一节专门探讨）。
公司设立不能在实践中主要是由于以下几个原因导致的：
（一）资本没有筹足。为保证公司资本充实，公司法对公司的设立规定了最低资本限制，如果设立公司过程中没有募集到足够的资本，则公司不能成立。对于股份公司的设立，《公司法》明确规定，“如果发起人没有认足公司应发行的全部股份，公司不能成立。以募集方式设立的，公司必须公告招股说明书，规定本次募股的起止期限，如在规定的期限内没有募足公司的应发行股份，公司也不能成立。”
（二）不符合《公司法》规定的公司成立要件。为保证交易安全，《公司法》第十九条条对有限责任公司的设立条件作了规定；《公司法》第七十三条对股份有限公司设立条件的规定，除了应具备以上几个条件外，股份有限公司股份的发行和筹办事项须符合法定的条件。《公司法》第二十七条和第九十五条规定。
（三）发起人未按期召开创立大会。召开创立大会是采取募集设立方式设立公司必经的法定程序。如果发起人没有在法律规定的期限内召开创立大会，不仅违反了法定程序，而且使公司机关无法建立，公司也不能设立。
（四）创立大会做出不设立公司的决议。发行股份的股款募足后，创立大会对公司的设立活动进行审查，在“发生不可抗力或经营条件发生重大变化影响公司设立的，可以做出不设立公司的决议。” 创立大会做出不设立公司的决议，导致公司设立失败。
当然，能够引起公司设立失败的原因并不仅仅限于上述几项，这需要在实践中根据不同的情况做出判断。在公司设立的任何阶段，只要存在客观上使公司成立不可能或不必要的情况，均可导致公司设立失败。
由于某种原因导致公司设立不能，对公司设立期间所产生债务由谁对债权人承担责任呢？股东也往往已经对公司进行了部分出资，那么公司不能成立时，股东是否可以收回出资？又从谁手中收回出资呢？上述问题如果处理不当，都可能会产生纠纷。
三、公司设立不能纠纷所涉请求权及其法律基础
公司设立不能纠纷中，涉及两类人的三种请求权。分别是债权人对发起人的普通债权请求权；已经交付出资或已经认购股份的股东（以下统称“股东”）对发起人的出资或股款返还请求权，以及相应的利息支付请求权。
（一）债权人对所有发起人的普通债权请求权
按照我国的相关法律规定，一般认为设立中公司是拥有有限法律人格的非法人团体，当公司设立失败时，对因设立活动而产生的债务的承担就准用合伙的有关规定，即由发起人对其债务承担连带责任。当公司设立不能时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。设立中公司消失，对设立公司行为所造成的后果，当然要由全体发起人按照合伙合同承担连带责任。
（二）股东对全部发起人的返还出资或股款请求权和利息支付请求权
发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。认股人因认购了公司股份与发起人之间形成了股份认购合同关系。当公司设立不能时，股份认购合同随之被解除，发起人与认股人双方均应恢复到没有出售和认购股份前的状态。公司法从保护弱者的立场出发，为保护认股人的利益，当公司不能设立时，把认股人作为特殊的债权人加以保护，即规定当公司设立不能时，认股人有按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还的权利。对于有限公司设立不能后果的处理，公司法没有做出明确的规定，笔者认为，有限责任公司和股份公司虽然组织形式不同，但是公司设立的原理是相通的，公司设立不能时，也应做类似处理。
在上述两种请求权中，公司设立不能时，发起人所承担的责任是公司法规定的一种特有的责任。这主要表现在：第一，发起人所承担的责任是无过错责任，即只要公司设立不能，发起人有无过错，在所不问，都要承担责任。第二，发起人所承担的责任是连带责任。为保护第三人的利益，加重发起人的责任，责任的承担不以有行为的发起人为限，一切发起人负连带责任。
另外，公司设立不能，除了发起人应承担主要责任外，董事也应承担一定的责任。这主要有以下情况：第一，在公司设立过程中，为设立公司，董事受设立中公司的委托，以设立中公司名义所产生的债务，应由董事与发起人一起负连带责任。第二，董事超越了代理权限或以自己的名义所产生的债务，董事应当自己承担责任。
（三）上述请求权共同的法律基础
上述两种请求权的法律依据都是《公司法》第九十七条。第九十七条明确规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；”公司法的这一条规定是针对股份有限公司设立不能时的处理，对于有限责任公司没有做出单独的规定，可以参照此条规定处理。
第四节 公司成立无效纠纷
一、问题的提出
【案例8】河北石家庄市某区委书记刘某计划利用其受贿得来的30万元赃款开设一家公司，将赃款投入公司以转移注意力，但又怕他人问起款项的来历，因此，为了避免泄漏秘密，刘某并没有伙同任何人进行公司设立，而是将其不满18岁的儿子安排成为公司的另一股东，隐瞒其子的实际年龄，蒙蔽过关，完成了公司登记，取得了营业执照。公司设立后，刘某并没有从事实际的经营活动，相反，刘某对外宣称公司系其外甥所有并实际由其外甥代刘某进行实际经营。1997年4月28日，其外甥以该公司的名义与南京东南图文有限责任公司签订合同购买东南公司的复印设备。1997年9月17日，刘某与前妻办理离婚手续后又与周某登记结婚，二人对家庭财产未进行分割约定。2001年6月，刘某安排将其儿子的公司股权转让给了周某，并将公司资金54万元移至其个人股票账户。2001年8月，刘某受贿一事东窗事发，被检察机关立案审查，其外甥携带公司款50万元逃逸。东南公司遂于2001年9月2日诉至某区法院要求公司支付货款，承担违约责任。
该案虽然看似一场闹剧，但是在实践中确时有发生。某些国家干部受贿得到赃款后，往往以为可以将其投入公司“洗白”，但又怕他人知情，因此经常将其子女甚至是某个不存在的人虚列为股东，共同设立公司。工商机关迫于压力往往就颁发了营业执照，该公司也实际从事了营业活动。但是，很多情况下，如同本案中情形，公司的本身是不能合法成立的，因为法律要求有限公司股东不能少于两人，而且党政机关干部不能与他人合办公司。（注：参见最高人民法院1987年8月29日《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》）那么该公司的法人资格如何认定？已经进行的经营活动如何处理呢？在这种成立无效的公司被撤销后，原公司债权人找谁承担债务呢？这都是公司成立无效带来的问题与引发的纠纷。
二、公司成立无效纠纷的法律分析
公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立。
（一）公司成立无效的原因。
公司成立无效主要是因公司设立行为违反法律规定引起的。具体地说，公司成立无效的原因，可分为以下几个方面：
1、公司注册资本不足；我国《公司法》第二十三条和第七十八条分别规定了有限责任公司和股份公司的最低资本额。由于我国采取的法定资本制，公司成立时股东必须足额缴纳注册资本，否则公司即使形式上成立也属无效。
2、公司发起人或股东不适格。我国公司法第七十五条对股份公司的发起人资格做了规定，另外其他一些公司法配套法规以及最高人民法院的司法解释和批复中对公司那些人可以作为公司发起人成立公司和成为公司股东做了具体规定，这些规定都是强制性的，如果公司设立时违反了这些规定就会导致公司成立无效。
3、公司章程缺乏必要记载事项；目前我国《公司法》仅规定了章程记载事项（见《公司法》第二十二条、第七十九条），但这一记载事项是否为必要记载事项，则不无疑义。已有学者建议，应将公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项，从而确定其不同的法律效力。凡公司章程中欠缺绝对必要记载事项，公司成立即为无效。
4、未经过法定程序；公司设立行为是一系列的法律行为组成的，尤以募集设立的股份有限公司最为严格。且这些程序须公开进行，以使利害关系人获知设立情形，如未经法定程序，公司成立无效。
5、从事特定事业的公司未经主管部门批准；《公司法》第八条规定：法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。如《保险法》第七十条规定：设立保险公司，必须经金融监督管理部门批准。故未经主管部门批准，其设立行为当然无效。国家规定从事某种特定事业的公司须经主管部门的批准方可设立。
6、公司设立的目的违法或违背社会公共利益；几乎各国均将这一情形列为公司无效的原因。公司作为社团法人，作为市场经济竞争主体，其一言一行对社会生活密切相关，其活动合法与否关系国计民生。公司不得从事非法活动自是题中应有之义。因此，应将“公司目的不得违法或违反社会公共利益”列为公司无效的原因之一。
（二）公司成立无效纠纷
公司成立无效的产生与我国现行的公司登记制度有关，我国公司登记机关享有实质审查的权利，却无实质审查的义务，只需在有疑问的时候才行使实质审查权。在有证据证明已获准登记的公司在设立登记中有重大瑕疵而不具备法人实质要件时，即可由登记机关对其登记予以撤销或由人民法院在审查涉及到该公司的案件时对其法人人格不予认定。 需要指出的是，一些不法发起人进行设立登记时往往提交虚假证明文件如假资信证明、假验资报告等，由于该资信证明，验资报告往往由有权单位出具，故很容易骗过登记主管机关而获准登记。但那些公司往往不具备法人人格，公司即使形式上成立但是在法律上也是无效的。
公司虽然实质上无效，但是毕竟已经从形式上成立，且具有营业执照并实际从事了经营活动，因此，如果法院认定公司成立无效，形式成立的公司不具有法人资格，工商机关撤销登记后，就会引发一系列的问题。正如案例8所揭示的那样，原公司的债权人如何行使自己的债权？其他公司股东享有何种请求权？导致公司无效的发起人应当如何承担责任？这些都可能引发纠纷。我们认为，由于公司在设立时不可补正的瑕疵导致公司虽然形式上成立但实质成立无效而引发的纠纷都属于公司成立无效纠纷。
需要指出的是，此处的公司成立无效和成立无效纠纷不同于公司在合法成立后，因为违法经营被工商机关撤销登记，公司法人资格消失，而导致的纠纷是完全不同的概念。这里的公司成立无效和无效纠纷是指因为公司在设立过程中所存在的实质违法的瑕疵而导致公司虽然形式上成立但实质无效以及由此引发的纠纷。
三、公司成立无效的处置。
在国外公司法上，对于公司成立无效都是通过专门的公司成立无效制度进行处理的。 我国公司法没有公司成立无效的规定，仅有公司成立撤销的内容。司法实践中，撤销公司登记制度发挥着类似其他国家公司成立无效制度的功能。 但是撤销公司登记仅仅是对公司形式上成立的一种否认，并没有解决其他问题。这在我国法律上仍然是一个空白，我们仅能从法理上予以探讨并推动公司法的改革与完善。
（一）撤销登记。
我国公司法第二百零六条规定，公司成立撤销的原因是，办理公司登记时，虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的。出现上述情况的公司，由公司登记机关撤销公司登记，吊销营业执照。 公司由此进入清算程序。
《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(1994.03.30)中也对此问题做过有针对性的批复：
二、人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。
需要指出的是，但“撤销”并不意味着公司的法人资格立即消灭。法国《商事公司法》第368条规定：公司被宣布撤销时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”。目前，我国的公司法对此规定不甚明确。但在我国的审判实践中，也是将公司在清算后经工商管理部门办理“注销登记”，视作公司法人的最终消灭，而不是将“撤销”或“吊销营业执照”作为认定法人资格消灭的依据。这与法国《商事公司法》的规定一致。 “撤销公司登记’不等于“注销登记”，按照公司法人消灭的正当程序，未经清算，公司的法人资格仍予保留。所以，所谓“撤销公司登记”只是“撤销公司”，不能表明此时的公司法人资格已经终止。
有些国家通过公司成立无效补正措施，消除公司设立行为的缺陷，使公司继续存在，以防止因公司成立无效，影响公司已形成的各种社会关系，维护社会经济秩序。
（二）公司成立无效纠纷中原公司股东的请求权及其法律基础。
1、向公司所在地的公司登记机关，提出确认公司成立无效，撤销该公司的申请。
2、提起公司成立无效之诉，请求法院判定公司成立无效，并由法院责令公司登记机关撤销公司登记。
3、请求导致公司成立无效的责任人进行赔偿。
需要指出的是，公司成立无效时，按照我国公司法第三十四条和第九十三条的规定， 原公司股东不能直接要求抽回其出资，股东必须经过公司清算程序，从中分得公司财产。
原公司股东的上诉请求权在我国公司法上并没有明确的法律基础，但是当股东提请公司登记机关撤销公司登记，或向法院提起公司无效之诉时，《公司法》第二百零六条可以作为其法律依据；在股东向责任人请求赔偿时，《民法通则》第六十一条第一款的规定可以作为间接的法律基础（该条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。）。
（三）公司成立无效纠纷中原公司债权人的法律应对。
公司成立无效的效力也及于第三人，但无溯及效力，不影响确定公司成立无效前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。原则上，无论是公司还是股东，均不得利用成立无效对抗善意第三人。
因此，同无效成立之公司交易的善意第三人在公司无效纠纷中可以：
1、请求法院认定此前签订的合同的法律效力，或以公司不能继续有效存在为由，请求法院解除、终止与无效成立之公司的合同。该项请求权的基础是《合同法》的相关规定。具体可以根据情况的不同，适用《合同法》第九条、第九十一条、第九十四条。
另外，请求法院解除合同同时，可以根据情况，请求原公司予以赔偿。该项请求权的法律依据是《合同法》第九十七条。
2、公司成立无效被撤销登记后，原公司进入清算程序，原公司债权人可以向清算组申报债权，请求清偿。原公司债权人可以根据《公司法》第一百九十四条进行。
3、公司成立无效被撤销登记后，未经清算即解散的，原公司债权人可对公司登记机关提起行政附带民事诉讼获得赔偿。
这主要是公司因违反公司法及公司登记管理条例等规定，由公司登记机关吊销其营业执照后，没有责令其清算，公司既不主动清算，也不申请注销登记，而登记机关直接依职权注销该公司。公司登记机关对未经清算的公司依职权注销属严重违反公司法及公司登记管理条例的有关规定，是否应向债权人负责，负何种责任等公司法没有作出相应的规定。另外，从公司法第一百九十二条看， 此时的登记机关似属“有关主要机关”，应组织清算，但由于该条没有对“有关主管机关”作出界定，对其不组织清算的法律后果也未明确，故公司登记机关对公司债权人承担责任欠缺公司法上的法律依据，但从行政法治原则出发，由于公司登记机关的具体行政行为即注销公司给第三人（债权人）造成了损害，属违法行政行为，作为具体行政行为的第三人公司债权人可对公司登记机关提起行政附带民事诉讼获得赔偿。
债权人除了可以要求公司登记机关承担责任外，是否还可以有限责任公司的股东、股份公司的董事滥用公司人格侵害其债权为由，追究其责任问题，值得探讨。如果上述主体有擅自分配、隐匿、转移或故意低价转让公司财产的行为，则构成滥用公司人格，侵害了债权人的利益，应当对债权人负无限连带责任；如上述主体没有滥用公司人格的行为，则不应对债权人负责。
4、公司债权人作为公司的利害关系人，同样可以提请公司登记机关撤销公司登记，或向法院提起公司无效之诉，请求法院判定公司成立无效。其请求权基础同样是《公司法》第二百零六条。
第五节 公司设立中的欺诈纠纷
一、问题的提出
【案例9】1999年6月8日，朱某与刘某、周某协商，计划共同投资设立一家有限责任公司，从事罐装矿泉水业务。三人签订出资人协议和公司章程后，指定朱某具体从事公司的设立工作。朱某私自在银行设立个人帐户并慌称该帐户即专门为设立公司而开始的，并通知刘某和周某二人，让其对公司的出资全部打入朱某个人在银行开设的私人帐户，以供验资。后刘某和周某按照朱某的指使将30万元出资打入朱某的私人帐户，朱某待款项存入其帐户后即将其提取逃逸。直致7月3日，刘某和周某发现朱某尚未对公司办理登记手续，始发现朱某并没有实际从事公司设立工作，整个过程都是朱某自演自导的骗局，遂向公安机关报案。
这是一起典型的公司设立过程中的欺诈案例。发起人利用故意隐瞒真实情况，诱使其他股东发生错误，将出资直接投入其私人帐户并提款潜逃，是典型的欺诈行为。
二、公司设立中的欺诈纠纷
公司设立中的欺诈纠纷是指在公司设立过程中发生的，公司设立主体利用他人知识上的缺乏和信息上的劣势，以非法占有他人财物为目的，故意编造虚假信息或歪曲、隐瞒真实情况，利用欺诈手段非法获取他人财物的行为所引发的纠纷。
由于公司设立是一个比较复杂的法律过程，一些比较熟悉公司法律的规定和公司的设立与操作过程，就可以洞悉法律的漏洞和公司设立过程中的薄弱环节，故意编造虚假信息或隐瞒重要的信息对他人进行诈骗活动；相反，如果不具备必要的公司知识，并且疏于防范，往往看不到公司设立过程中的法律风险所在，一有不慎，往往会落入他人的陷阱，导致经济上的损失。只要有欺诈行为的发生就必然会引发纠纷。在公司设立过程中发生的欺诈和纠纷我们称之为公司设立中的欺诈纠纷。由于公司设立过程中所可能发生的欺诈纠纷多种多样，我们无法对各种欺诈形式做一个法律上的归类和抽象，只能针对具体的个案揭示公司设立过程中欺诈的一般性的规律和问题，由此提醒参与公司设立的人员对此做出必要的防范与应对。
三、公司设立过程中的欺诈纠纷处理
（一）欺诈行为的无效认定。
罗马法谚有言：“欺诈使一切归于无效。”我国《民法通则》第五十八条第三款明确规定：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；”且无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。因此，就案例9来讲，刘某和周某按照朱某的指示“出资”的行为不具有法律效力，不能构成有效的公司设立行为。该行为自始不具有法律效力。
（二）受害人的返还财物请求权。
在行为被认定为无效之后，受害人对欺诈行为人享有返还财物请求权。我国《民法通则》第六十一条对此做了明确的规定，构成受害人返还财物请求权的法律基础。《民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，毫无疑问，案例9中，朱某应当返还刘某和周某的“出资”，并赔偿刘某和周某的经济损失（如利息损失和履行必要手续所产生的费用等）。
（三）行为人的刑事责任。
不仅如此，欺诈行为人如果欺诈数额巨大，还会招致刑事责任，受到刑法的制裁。对于公司设立过程中，发起人诱骗其他股东出资的欺诈行为，可能涉及到刑法中的两个罪名，分别是：欺诈罪和挪用资金罪。
案例9中朱某的行为构成欺诈罪。此案中，朱某直接编造虚假信息诱骗刘某和周某将资金打入其私人帐户，然后携款逃逸，是普通诈骗手法，构成一般性的诈骗罪，应当按照我国《刑法》第二百六十六条进行处罚。
还有一种类型的犯罪构成挪用资金罪，如果案例9中朱某并不是赤裸裸的诈骗，而是首先在银行为设立公司开设了临时资金帐户，等到刘某和周某将出资打入为公司设立专门开设的帐户后，在公司登记注册前，利用职务上的便利，账户上的资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，即构成挪用资金罪。（需要指出的是，此时刘某和周某的出资行为并不因为朱某的挪用资金罪而无效，也因此就不能请求返还出资。）对于此种行为，最高人民检察院曾经专门做出过司法解释予以规范，兹摘录如下：
最高人民检察院关于挪用尚未注册成立的公司资金的行为适用法律问题的批复
（2000年10月9日）
江苏省人民检察院：
你院苏检发研字[1999]第8号《关于挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪的请示》收悉。经研究，批复如下：
筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定， 追究刑事责任。
此复
最高人民检察院
第三章 股东权与股东权的司法救济
为了权利而斗争！——耶林
一个社会即存在一定的权利体系，对权力滥用现象的任何放纵都是对权利本身的淡视
——程燎原，王人博
股东权司法救济缺位结果必然是股东权维系于公司强势主体的品性，仅能在强势主体不寻求私利的前提下得到部分实现。
——钱卫清
第一节 概 述
一、股东权及其分类
（一）何为股东权？
股东权或者股东权益简称股权，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体的是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。
对于股权的性质，即使是在公司制度已极度发达的西方国家，学者也有不同认识。在我国建立现代企业产权制度的探索中，学者们更是提出了“所有权说”、“债权说”、“社员权说”、“共有权说”等诸多观点。 由于西方国家在其公司制度建立伊始产权就是非常明晰的，加之在实际运行中有一套行之有效的规则可供遵循，所以对股权性质的不同认识不会影响其公司制度的建立和运行。西方学者对于股权性质的研究也就不十分重视。而我国则不同，对于股权性质问题的讨论，是在对国有企业制度的改革中，企业应不应该以及能不能够在产权上真正独立这个问题上提出这一命题的，这关系到市场经济条件下如何构建我国现代企业产权制度。 因此说，我国学者对于股权性质这个问题一直“情有独钟”，是有其深刻的社会背景的。
对于股权的性质，中国学界通说认为，股东权是股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理与监督的权利，为社员权之一种，是一种十分重要而年轻的民事权利。笔者无意就股权的性质从理论上做深入的探讨，鉴于本章的目的在于从司法救济的角度论述股权问题，在此只采通说并从股东权内容的角度把股东权概况为股东因对公司出资或认购股份等行为获得的取得公司利益、影响公司经营管理等权利的总称。
（二）股东权的分类
我国《公司法》第四条第一款规定，“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所
有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。”这是对股权的高度概括。一般按照股东行使权利的目的不同，可以将股东权利分为自益权和共益权，这也是公司法理论对股东权最基本的分类。
自益权是指股东以从公司获取经济利益为目的的权利或者股东以自己的利益为目的而行使的权利。自益权包括：股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购优先权、股份买取请求权、股份转换请求权、股份转让权、股票交付请求权、股东名义更换请求权和无记名股份向记名股份的转换请求权等。
共益权是指，股东以参与公司的经营为目的的权利或者股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利，共益权包括：表决权、股东大会召集请求权和召集权、提案权、质询权、股东大会决议撤销诉权、股东大会决议无效确认诉权、新股发行停止请求权、新股发行无效诉权、公司设立无效诉权、公司合并无效诉权、会计文件查阅权、会计帐簿查阅权、检查入选人请求权、董事监事和清算人解任请求权、董事会违法行为制止请求权、公司解散请求权和公司重整请求权等等。前者主要是财产权，后者主要是参与公司经营管理的权利。
二、无救济则无权利——股东权司法救济的法律价值
“无救济，则无权利”。公司投资者、债权人及公司本身的各项权益必须能够获得司法上的救济，否则权利终将落空。对股权保护程度如何，不仅直接关系到股东个人的切身利益，而且关系到公司制度本身的存废，并波及于公司的雇员、经营者、消费者、债权人乃至全社会的利益。
由于公司制（法律属性是“委托代理制”）本身所存在的“代理成本”问题，特别是由于我国公司治理结构的不完善，股东的权利虽然也明明白白的写到了公司法上，但是实践中股东权受到侵害的悲剧甚至闹剧却一再重演，当然，从某种意义上讲，纠纷永远是无法避免的，最令股东担心的并不是股东权纠纷的产生，而是股东纠纷产生之后的求诉无门。在公司法制度较为发达的国家，股东权的司法救济成了股东权必备之要件，股权的可诉性正是基于对股权的保护而产生的一种司法救济途径，其实质是司法机关对股权有公力保护。 缺乏了司法这一最后屏障的保护作用，股东权利能否实现实际上是寄托在人（董事、经理和大股东等强势主体）的品性之上的，一旦强势主体发难，股东权变化为乌有，不仅股东投入公司的财产岌岌可危，就连亲情、友情这种传统价值也灰飞烟灭。究其根源，乃是我国公司制度对股东权缺乏司法救济之故。典型的如有限责任公司股东的公司赢余分配权，公司法仅仅在第三十三条简单规定“股东按照出资比例分取红利”，没有规定任何的救济措施。而公司章程一般规定红利分配要由股东会议决议，股东会议由董事会负责召集等等。但是如果董事会受到公司控制或出于其他目的拒不召集股东会议，则分配红利的决议无法通过，股东请求召开临时股东会议而董事会仍是拒不召开，股东公司赢余分配权如何保障？此时司法救济是缺位的，股东权也因救济的缺位而落空。此种事例不胜枚举，总之，股东权司法救济缺位的必然结果就是股东权仅能在公司强势主体不寻求私利的范围内存在。
股东诉讼即是保护股东权益的一项重要制度，对于构筑公司治理结构具有非常重要的作用。通过赋予股东诉权，能够对公司董事和董事会形成一种实实在在的约束，起到对董事和董事会权力的制衡作用。考虑到我国众多股份公司，尤其是上市公司中国有股“一股独大”和公司多被大股东控制的特殊格局，在我国赋予股东诉权有着尤为重要的意义。
鉴于股东权司法保护的重要性，最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》中专门设有股东权纠纷这一案由。（摘录如下）
第二部分 权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由
三、 股东权纠纷
169、股票交付请求权纠纷；170、股权转让侵权纠纷；1、优先认购权纠纷；171、股
东会议表决权纠纷；172、公司知情权纠纷；173、公司盈余分配权纠纷；174、公司剩余财产分配纠纷；175、公司决议侵害股东权纠纷；176、股东会议召集权纠纷。
下文即按照这一顺序，选择实践中最多发生的几类有代表性的纠纷类型探讨股东权纠纷及其司法救济问题。
第二节 优先认购权及其司法救济
一、问题的提出
【案例1】德众股份有限公司成立于1994年，其大股东A公司，但其只持有公司20％的股份，第二大股东为B公司，第三大股东为C公司，持股比例分别为15％和10％。该公司于1998年在上海交易所上市。德众公司于1999年6月27日决定增发新股，股东大会就新股种类及数额；新股发行价格；新股发行的起止日期；向原有股东发行新股的种类及数额等事项做出决议。B公司与C公司合谋计划夺取A对公司的控制权。在B公司与C公司的联合操纵下，股东大会决议规定，公司增发新股100万股，其中A按其持股比例的1％享有新股优先认购权，B公司和C公司按其持股比例的2％享有新股优先认购权，优先认购股票的价格为正常价格的80％。最后B公司顺利以低价取得德众公司控制权，并改组公司董事会，实际控制了该公司。并通过对公司董事会的控制阻挠A公司主张自己的新股优先认购权，使A丧失对公司的控制权。A公司以自己名义向法院提起诉讼，以其优先认购权受到侵犯为由，请求法院判决股东大会决议无效，并请求B公司和C公司承担侵权责任。
上述案例是一起典型的新股优先认购权纠纷，在我国的公司运作过程中，股东的新股优先认购权并没有受到应有的重视。相反，不但广大中小股东的新股优先认购权的保护普通处于失范状态，就是国家股东也被漠然置之。以至于公司每发行一次新股，原有股东（尤其是国家股东）的持股比例就被人为地稀释一次，原有股东的合法权益也就不断地受到蚕食。
二、股东优先认购权的法律分析
所谓股东新股优先认购权是指股东基于其公司股东的资格和地位，在股份公司发行新股时，优先于一般人按照自己原有的持股比例认购新股的权利。 其做法是给每个股东一份证书，写明他有权购买新股票的数量，数量多少根据股东现有股数乘以规定比例求得。一般来说，新股票的定价低于股票市价，从而使优先认股权具有价值。股东可以行使该权利，也可以转让他人。上市公司新发行股份，原则上必须首先向原股东配售，原股东享有优先认购权。上市公司增发新股时，原流通股东应当依照所持有的流通股比例享有对所增发新股的优先认购权，即增发的新股应百分之一百向原流通股东优先配售。原流通股东放弃优先认购的股份，再向社会公众发售。
我国《公司法》第一百三十八条第四项规定，公司发行新股，股东大会应当对向原有股东发行新股的种类及数额做出决议。由此可见，我国明确肯定股东的新股认购优先权。
但是实践中，原股东的新股优先认购权并不总是得到充分保护的，甚至在某些情况下，还受到侵害。对原股东新股优先认购权的侵害一般表现为公司发行新股时做出的股东大会决议损害了原股东依法或按照公司章程所应当享有的优先认购部分新发行股份的权利，其实是公司的某一或某一部分股东出于各种目的，通过利用资本多数决原则，操纵股东大会损害了其他股东的权益，因此，从实质上看，法律形式上的公司与股东之间的侵害与被侵害的关系是经济形式上的股东之间的侵害与被侵害关系。但是只要有侵害行为的存在，都避免不了纠纷的发生。我们把这种纠纷称之为“新股优先认购权纠纷”。
三、优先认购权的司法救济
（一）保护优先认购权的法理依据
优先认购权的法理依据，通说有二：一是维持股东的比例性利益所需。因为在发行新股时，原有股东的就表决、净资产和净盈余等所享有的比例性利益可能会受损。二是经营者的诚信义务。即在决定发行新股时，不得滥用其分配权，损害股东的利益，包括股东的比例性利益。 法律之所以规定公司既有的股东对公司新发行股份享有优先认购权，是为了通过此种新股的购买防止公司股东对公司享有的利益被稀释，防止公司内部既有的治理结构发生重大变化。承认新股认购优先权应当成为一项基本原则，至于因公司利益而排除股东新股优先认购权只能是一种例外。 当然，原股东的新股优先认购权并不绝对的，实质上，公司法确立新股认购优先权是比较公司内部组织结构平衡和公司资本顺利扩张两种价值之后做出的判断，在某些情况下为了防止公司控制权过分集中，原有股东新股优先认购权可能被合理排除。
（二）新股优先认购权纠纷中受侵害股东的请求权及其法律基础
1、请求法院宣告股东大会决议无效或予以撤销权。股东大会的决议有拘束公司及其机关的效力，故其本身应合法。如其本身不合法，就无从产生上述效力，此时即为决议有瑕疵。公司法应对不合法的决议规定一定的救济手段，否则大股东便会肆无忌惮地操纵股东大会作出非法决议而侵害小股东的合法权益。股东大会决议不合法以有两种情况，一是内容的违法，即其所决议之事项违反法律或章程的规定，这种决议一般被视为当然无效，任何股东均有权主张其无效；二是形式的违法，即股东会的召集程序或决议方式违反法律或章程的规定，此种决议往往被视为可撤销的决议，股东可在一定期间内诉诸法院要求予以撤销。如果公司股东大会在做出的发行新股决议侵害了原股东的新股优先认购权，受侵害股东可以向法院主张宣告股东大会决议无效或予以撤销。
受侵害股东该项请求权的法律基础是《公司法》第一百一十一条：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。
2、请求法院责令公司股东大会重新做出决议，保障其新股优先认购权。原股东在公司发行新股时享有优先认购权，这可能在公司章程中已经进行了明确的规定，即使公司章程对此没有规定，公司法第一百三十八条第四项也间接地确认了股东的此项权利。公司股东大会决议侵害股东的新股优先认购权构成对章程或公司法的违反，依法被确认无效或撤销后，受侵害股东可以请求法院责令公司股东大会重新做出决议保护该股东的新股认购权。
如果公司章程即规定了股东新股优先认购权，则受侵害股东的请求权基础首先是公司章程的规定，股东可以直接援引公司章程的规定对抗公司股东会决议，请求充分保障其新股优先认购权； 如果公司章程对此未作具体规定，受侵害股东该项请求权的法律基础是《公司法》第一百三十八条第四项规定：公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：（四）向原有股东发行新股的种类及数额。
3、请求侵害人承担损害赔偿责任。如果受害人的新股优先认购权很明确是被某个或某几个股东的行为所侵害，并且受害人可以证实因果关系的存在，理论上讲，受害人可以请求侵害人承担损害赔偿责任。但是这属于派生诉讼的范畴，我国公司法没有对此做出规定，实践中对于公司股东能否以股东权受侵为由起诉其他股东，也没有统一的作法。本书将设专章对派生诉讼的运作进行论述，在此只是提及这一救济途径，并不展开论述。
（三）股东大会决议撤销之诉和股东大会决议确认无效之诉的司法运作
1、诉的类型。
通说认为，诉，以请求内容为标准，可以分为下述三种：1．给付之诉；2．确认之诉；3．变更之诉。从类型上看，股东大会决议撤销之诉属于撤销之诉的范畴，从性质上看，通说认为股东大会决议撤销之诉为形成之诉，即原告主张法律上的一定事由的存在为法院所认可时，根据法院判决形成新的法律关系的诉讼； 股东大会决议确认无效之诉，通说认为是一种确认之诉。但违法强行法律规定的股东大会决议，本来就当属自始无效，并不是法院确认才无效。
因此，股东提起的股东大会决议撤销之诉，只有当法院撤销决议的判决生效时，该决议才开始丧失法律效力，在此之前，股东大会决议在法律上仍然有效。这也是股东大会决议撤销之诉与无效确认之诉的区别所在，后者是指股东会决议违反法律规定，自始无效，法院判决仅是宣示作用。
2、案由。
股东向法院申请撤销股东大会决议或确认股东大会决议无效，不过是股东认为决议侵害自己权利时所采取的一种手段，或者说是其中的一个诉讼请求，虽然从理论上讲，我们可以认定这两种诉的类型，但实践操作上并不构成单独的诉讼，股东申请撤销或确认股东大会决议无效都是基于一定的事由和目的，如本节中案例所示，作为主张权利的一种手段来提起股东大会决议撤销之诉或确认无效之诉，与此同时，股东的重心所在仍然是通过提起其他诉求要求法院保障自己的权利，笔者认为，当申请撤销股东大会决议或确认股东大会决议无效作为一种维护权利的手段而不够成独立的诉时，其案由依附于主诉的案由。如在上面提到的案例中，如果股东同时要求确认德众公司股东大会做出的决议无效，同样是适用新股优先认购权纠纷这一案由，并不因为股东的此项请求而导致案件以其他案由立案审理。
3、当事人认定。我国《公司法》第一百一十一条所规定的股东就决议撤销或确认决议无效诉讼提起权应当为单独股东，即任何一名公司股东均可提起撤销股东大会决议之诉或确认股东大会决议无效之诉。同时，公司应当作为诉讼的被告，董事长应代表公司进行应诉。
（四）新股优先认购权确权之讼的司法运作
1、诉的类型。
新股优先认购权之诉是指，当公司发行新股时，因拒绝给予或未充分给予原有股东按照公司章程或公司法相关规定而应有的新股优先认购权，股东请求法院强制公司赋予其新股优先认购权的诉讼。因此，新股优先认购权确权之诉是受侵害股东要求法院确认自己的新股认购优先权，其性质属于确权之诉。
2、案由。
最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》中将优先认购权纠纷这一案由设置到股权转让侵权纠纷这个二级案由之下作为三级案由。意思似乎是表示此处的“优先认购权”案由只适用于股份转让过程中，原有股东对其他股东转让的股份，在同等条件下具有的优先认购权受到侵害而引发纠纷的情形，对于公司发行新股而产生的新股优先认购权纠纷是否适用是有疑问的。但是，最高人民法院研究室出版的《民事案件案由规定（试行）》解释一书中对此二级案由的解释却恰恰是指的新股优先认购权而不是股份转让中的优先认购权。 我们认为，对于两种情况下发生的优先认购权纠纷都可以适用“优先认购权”案由进行起诉。
3、当事人认定。
新股优先认购权诉讼的主体应当是权利受到侵害的股东和公司。虽然是公司的股东大会做出决议直接损害了股东利益，但是股东大会不能作为被告参诉；除非股东明确提起派生诉讼，可以以其他股东为被告，如果股东不予提起派生诉讼，则也不能以实际操纵股东大会侵害其权益的其他股东为被告。另外，如果受侵害股东超过十人以上，可能会适用代表人诉讼程序，选出代表人参加诉讼，但当事人仍然是受侵害股东本身。
四、有限责任公司股东优先认缴出资权
以上论述都是以股份公司发行新股时，原股东认购新发行股份的优先权为假设标的进行分析的。必须指出的是，在有限责任公司同样存在这一问题，我国公司法第三十三条明确规定：“股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”由此可以看出，有限责任公司在决定增资时，原有股东同样享有优先认缴出资的权利，这种权利我们可以称之为“优先认缴出资权”。同样，原公司股东的这种权利也是应当受到保护的，但是考虑到虽然公司的组织形式不同，如果发生此类纠纷我们可以参照股份公司新股优先认购权纠纷进行处理，在此不必再重复进行分析。
第三节 公司盈余分配权及其司法救济
一、问题的提出
【案例2】 原告祁卫国是被告上海中企建筑装饰工程有限公司在职职工。1995年，被告设立职工持股会。为此原告于同年11月出资4，550元入股，被告补贴原告4，550元作为入股金，每股1元，原告共持有被告9，100股股份。1998年被告送股1，820股，原告共持股10，920股。2000年度按25％分红。2000年1月13日，职工持股会作出了《职工持股会管理办法》的补充规定，其中第四条规定：修一年以上长病假、待退休。待岗，连续六个月不能坚持正常上班者，所持股份按原值（每股一元）全额退出。同年8月，理事会会议明确已在3月正式通知原告3人退股，不享有自2000年3月起的分红，资金代为保管。但该3人不同意退股，遂以公司赢余分配权受到侵害为由诉至法院。法院认为，原告作为持有被告内部职工股的职工，是被告的股东。被告公司持股会将原告股份做退股处理后，并没有和原告办理退股手续，故退股不能成立。且股东在公司登记后，不得抽回出资，因此被告以原告连续6个月不上班为由视为原告退股并不支付股息的作法是有过错的，依法应当支付原告红利并承担相关费用。
股利分配机制是公司制度中重要的组成部分，这一机制是否完善关系到公司、公司股东、公司债权人等有关各方面的利益能否得到周全的保护；关系到公司的发展能否具有坚实的资金基础和广泛的社会基础。我国《公司法》中仅第一百七十七条条涉及到了股利分配问题，这一规定过于简单，易生歧义，造成实践中有些公司股利分配方案随意拟定,存在一定的混乱。例如有的公司长期不分配，甚至有十几亿的利润留存也不分配；有的公司一方面计划在市场融资，一方面又大比例分配等等。这种股利分配与公司的资金使用需求不吻合的现象，受到了市场各方的广泛关注。
二、公司赢余分配权的法律分析
股利分配请求权是股东自益权的一种，指股东基于其公司股东的资格和地位依法享有的请求公司按照自己的持股比例向自己分配股利的权利。我国《公司法》第四条规定了股东作为出资者按其投入公司的资本额享有资产受益的权利；第一百七十七条第三款规定了股东对公司利润有按比例分配的权利。 但没有规定完成利润分配的时限，也没有规定不分配的条件以及对有利不分者如何制约。
根据我国《公司法》第一百零三条和第一百一十二条的规定，股利分配的方案由董事会提出并由股东大会通过，公司股利分配属于公司股东大会的决策事项。
由于股东大会的表决实施资本多数原则，所以公司的股利分配方案往往成为大股东变现或操纵股价的工具，或者成为配合公司再融资的要求而玩的数字游戏，而不是根据公司的收益情况所做出的合理决定。我国公司运作实践中，公司有利润却不分配的现象比比皆是，使投资者的分配期望往往成为水中月、镜中花。其口头理由往往是“满足公司未来业务进一步发展的需要”，但实际上往往将未分配的利润用来委托理财，或投资于与主业完全不相关的产业。 这种在公司运作过程中，公司有可供发放的赢余，但却以各种理由不正当地拒绝向股东派发赢余，侵犯股东赢余分配权而引发的纠纷，都可以称之为公司赢余分配权纠纷。
从法律特征上来看，公司赢余分配权纠纷实际上是公司过分提取任意公积金而损害股东的股利分配权而引发的纠纷。我国《公司法》第一百七十七条第三款规定，公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。一般来讲，公司提取任意公积金实际上是一种“放水养鱼”的政策，与股东利益是一致的，但是由于我国公司特殊的治理结构，股东大会向董事会权力倾斜，并实质上体现了大股东的意志或公司经营管理人员自身的意志，因此，董事或大股东可以凭借少分甚至不分股利、多提任意公积金的形式满足自身利益，如果超过了一定限度，就构成权利的滥用和对其他股东权利的侵害，从而引发公司赢余分配权纠纷。如著名的法国1976年Langlois 诉 Peter 一案中，公司连续20年一直未派发股利，其公积金数量高达公司资本的161倍，而大股东可以通过提高其作为公司负责人报酬的形式而受益。
三、公司赢余分配权的司法救济——强制公司分配赢余之诉
当公司过分提取任意公积金或以其他形式而侵害股东的赢余分配权时，任何股东可以资本多数决滥用，股东大会决议侵犯其正当权利为由向法院提起撤销股东会决议的撤销之诉或确认股东会决议无效的确认之诉。关于此种诉讼的性质和运作，前节已经做了详细论述，在此我们专门论述强制公司分配赢余之诉的性质和司法运作。
1、强制公司分配赢余之诉的性质。强制分配赢余之诉是指当公司因过分提取任意公积金或以其他方式侵害股东的公司赢余分配权时，股东向法院请求强制公司按照公司章程或法律规定向其分配公司赢余，保障其股东权利的诉讼。从诉的类型上看，强制公司分配赢余之诉属于给予之诉的范畴。
2、案由。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》中专门设置了“公司盈余分配权纠纷”这一二级案由，厘清了实践中各级和各地法院的不同作法，为股东通过诉讼保障自己的公司赢余分配权提供了方便，因此，此类纠纷很明确应当适用“公司盈余分配权纠纷”这一案由进行立案和审理。
3、当事人认定。此种诉讼的原告为权利受到侵害的股东，被告为公司。至于董事能否列为诉讼的被告，美国绝大多数法院对此持否定态度。有些判例认为董事并非必要当事人，而是有条件的必要当事人。刘俊海先生认为，既然判决的效力及于公司，而董事又是以公司业务执行人的身份在场的，并且我国董事会并不是赢余分配的决策机关，因此董事不应成为诉讼的当事人。
第四节 股东知情权及其司法救济
一、问题的提出
【案例3】 1999年底，为开发建设位于北京市朝阳区花家地的“精英家园”项目，清大公司与北京中讯公司共同出资设立了嘉悦公司，嘉悦公司注册资本1000万元，其中中讯公司出资510万元，占注册资本的51％；清大公司出资490万元，占注册资本的49％。嘉悦公司成立后，中讯公司凭借其股权优势控制了董事会，并通过董事会聘用总经理、监事及财务人员等，完全控制了嘉悦公司。在中讯公司的控制下，嘉悦公司自成立以来从不按照章程的规定定期召开股东会会议，致使清大公司在股东会会议的表决权受到侵害，长期无法参与公司的决策和管理；且嘉悦公司从不按照章程的规定，向清大公司送交年度财务会计报告，致使清大公司无法了解公司的经营状况；同时嘉悦公司一直不向清大公司分配公司盈余。清大公司认为，根据《中华人民共和国公司法》中“股东享有与其出资比例相应的表决权”，“有限责任公司应当按公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东，股东享有知情权”，“股东按照出资比例分取红利，享有公司盈余分配权”的规定，嘉悦公司的行为，严重侵害了清大公司的上述权利。清大公司多次提出异议，嘉悦公司均不予纠正，所以只好起诉至法院。
本案是北京市第二中级人民法院首次受理的一起公司知情权纠纷，也是实践中最为典型的知情权纠纷类型。表现为公司受到大股东，或在国家股东为大股东的情况下，实际上是公司内部人员控制公司，侵害甚至剥夺了其他股东对公司经营管理和财务状况等的了解、知情的权利，公司完全把一部分股东排除到公司经营管理之外，甚至有些公司不让小股东进入公司大门。在上市公司中，对股东知情权的侵犯也是司空见惯，有些上市公司不按时公布会计报告，甚至攒制虚假会计报告欺瞒作为股东的广大投资者，股东的知情权完全处于公司肆意凌弱的状态。
二、股东知情权的法律分析
严格地说，世界各国的公司法的立法中并没有“股东知情权”这个名词，它是对一组股东权利集合、抽象之后的理论概念。基于对西方国家公司法和我国公司法的分析，股东知情权可以界定为法律赋予股东通过查阅公司的财务报告资料、帐簿等有关公司经营、决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题，实现了解公司的运营状况和公司高级管理人员的业务活动的权利。股东的知情权可以包括：财务会计报告查阅权、帐簿查阅权、询问权。
股东的知情权是保障股东对公司业务监督纠正权得以有效行使的必要前提和手段，这三项权利虽然内容不同，但都是为了股东能获取更多的信息，是全面保护股东权利的重要一环。
（一）财务会计报告查阅权
财务会计报告能充分地体现公司一定时期内的运营状况。现代公司，尤其是股份公司股东人数较多，绝大多数并不直接管理公司，而通过查阅财务会计报告能便捷而快速地了解公司的经营状况，实现对公司的间接控制(实际上是对高管人员的控制)。世界上多数国家都在公司立法中赋予了股东的财务会计报告查阅权。
《公司法》第三十二条规定，股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告；第一百一十条规定，股东有权查阅公司财务会计报告，对公司的经营提出建议或质询；第一百七十六条第二款和第三款规定，股份优先公司的财务会计报告应当载召开股东大会年会的20日以前置备于本公司，供股东查阅。以募集方式成立的股份有限公司必须公告其财务报告。由此可见，我国立法确认了股东的财务会计报告查阅权。
（二）账簿查阅权
账簿查阅权是指股东对公司的会计帐薄、会计书类和有关记录进行阅览的权利。 账簿查阅权起源于美国，由于财务会计报告毕竟不是原始的账簿文书，股东仅凭财务会计报告很难判断董事和其他经营人员的经营活动是否正当，因而账簿查阅权的确立显得十分必要。允许股东查阅包括股东名册、董事会及监事会的会议记录，会计原始凭证等相关账簿记录，不光会对股东的投资策略产生影响,也便于股东对公司运营状况进行监督。
我国《公司法》第一百一十条条规定了股份有限公司股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录，对于其他会计帐薄、会计书类和有关记录的查阅则没有明确提及，为了充分保护股东的知情权，对公司法第一百一十条的规定应当做扩大解释，将帐薄查阅权包括在内。
（三）询问权
公司法赋予股东查阅财务会计报告和账簿是股东知晓公司运营状况的基本的方式，当股东出于正当的目的想要了解上述文件中没有说明的问题时，股东应当有权就相关的问题向董事及相关经营人员进行询问。我国《公司法》在第一百一十条规定，股东有权对公司的经营提出建议或者质询，赋予了股份有限公司股东对公司的经营提出建议和质询的权利。需要指出的是，上述第一百一十条的规定是针对股份公司做出的，公司法并未对有限责任公司股东的质询权做出任何规定。
三、股东知情权受到侵害时的司法救济
股东的知情权不仅仅是赋予股东的一种简单权利，它对股东、公司经营和公司法律环境等各方面都有很大的法律价值：1、对居于信息占有弱者地位的股东利益的保护作用；2、股东信心的维系；3、股东其他权利实现的基础和依据；4、公司欺诈之预防；5、公共利益的维护。
但是股东的知情权在我国《公司法》上规定失之片面，而且过于简单，没有对股东知情权行使的方式、程序和障碍排除等操作性问题做出规定，更没有对股东知情权受到侵害时如何进行救济做出任何安排。“无救济则无权利”，公司法对股东知情权的语焉不详，直接导致了实践中，股东知情权，尤其是小股东的知情权，受到任意侵犯，不仅使股东在公司中的经济利益受到损害，而且使股东丧失了对公司市场环境的信心。因此，从司法上保障股东的知情权是至关重要的一环。在此我们主要讨论股东的知情权受到侵害时，受侵害股东可以寻求的司法救济。
（一）非诉讼救济方式
1、检查人制度——股东认为公司的经营管理中存在违反法律或章程的重大事实或公司的决议有违法律的规定时，股东可以选任有关人员对公司的事物进行调查。
以英国、日本为代表的检查人制度，英国1985年《公司法》指出，在公司拥有股份资本之场合，国务秘书应200名以上股东或持有股份达十分之一以上股东的请求，可指定一名或多名检查人对公司的事物进行调查，并按其指定的方式将调查内容向其汇报。《日本商法典》第249条规定股东行使检查人选任权时，应以书面的请求书方式向公司登记机关或法院请求。法院认为请求正当，则依法指定一名或多名检查人对公司事务、所有权、股权交易、帐簿进行调查。调查完毕，检查人的检查情况报告书经法院认可由董事长向全体股东公布。我国《公司法》应借鉴这种非诉讼的救济方式。即当股东有证据显现公司的高管人员损害其利益时,可以请求法院聘请独立于公司利益之外的第三人如律师担任检查员对公司高管人员的行为进行审查。这既可避免诉讼产生的繁琐、低效，也可避免股东在自行调查中对公司或公司高管人员权利的侵害。
2、检查令方式——股东在行使知情权受阻时，可以向法院申请命令，当法院认为股东的主张合理时，可以发布命令，强制公司给予股东查阅公司有关资料和会计帐薄等的自由，股东可以持法院发布的命令，要求公司给其查阅公司的有关资料，提供相关信息。
（二）诉讼救济方式——股东知情权之诉
董事或者其他管理人员的行为严重地侵害了股东的合法的知情权时，股东可以以自己的名义提起股东知情权之诉。所谓股东知情权之诉是指公司股东基于以其知情权受到侵害为由，提起的旨在通过法院强制行使其知情权的诉讼，其形式多种多样，如股东为查阅公司帐簿和记录而提起的诉讼，请求公司答复有关问题的诉讼。
1、诉的类型。实质上，股东知情权诉讼不过是股东获取检查令的一种方式，法院受理此类诉讼后，也往往是通过裁定的形式，责令公司给股东行使知情权提供方便，换句话说，知情权诉讼就是股东通过诉讼形式获得法院的裁定书，然后持裁定书强制行使自己的股东权。从民事诉讼法的一般原理上对诉讼的归类来看，股东知情权之诉应当属于给付之诉的范畴。
2、案由。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》中专门设置了“股东知情权纠纷”这一二级案由，因此，此类纠纷应当适用“股东知情权纠纷”这一案由统一进行立案和审理。
3、当事人认定。此种诉讼的原告为权利受到侵害的股东，被告为公司。至于董事能否列为诉讼的被告，一般认为，除股东直接发起派生诉讼，追究董事的责任，董事只是作为公司意志的执行者从事的，而且判决的效力及于公司的，因此董事不应成为诉讼的当事人。
四、我国《公司法》中股东知情权相关规定的完善建议
我国《公司法》应借鉴前述各国公司法律制度的成熟做法，规定一套比较系统的制度来保障股东行使知情权，包括完善前述一系列的行使方式，完善质询权制度，导入选任检查人制度等等。为方便股东获取公司信息,建议在公司的机构设置中设置专门负责提供公司信息的董事会秘书一职，这样一方面可以方便股东直接、迅速地获取公司信息，另一方面也便于确定公司提供信息的途径,防止公司经营者在提供信息时“踢皮球”式地相互推诿。 我国尤其需要强化公司负责人的民事责任，由于公司负责人不提供或提供不实信息导致股东利益造成损害的，公司负责人应负个人赔偿责任，以加强对股东知情权的保护。 只有全面规定股东行使信息权的方式，并以公司负责人的责任追究制度为后盾,股东信息权制度才能真正实现其法律价值。
第五节 公司股东会议召集权及其司法救济
一、问题的提出
【案例4】2002年9月10日，深市上市公司天歌科技(000509)发布了一则公告称，公司股东上海和君创业管理咨询有限公司、大鹏证券有限责任公司决定于2002年10月12日自行召集天歌科技2002年第一次临时股东大会，以审议和表决关于改组天歌科技董事会的议案。该议案提议，免去来自天歌科技第一大股东湖北正昌集团的四人董事职务，选举四名新的公司董事--而其中三人来自于上海和君。如果临时股东大会决议通过了这个提议，则意味着仅拥有1000股公司股份的超小股东上海和君入主天歌科技。作为天歌科技第二大股东的大鹏证券联合上海和君创业夺权，矛头显然直指公司第一大股东——湖北正昌集团。
2002年9月11日,湖北正昌集团有限责任公司拟将其所持天歌科技法人股45000000股,占总股本的18%,全部转让给山东同人实业有限公司,转让总价款为1.35亿元。转让完成后,山东同人实业有限公司成为本公司第一大股东。
2002年10月10日,天歌科技就股东大会召集权起诉上海和君创业管理咨询有限公司与大鹏证券有限责任公司。2002年10月22日,天歌科技发布公告,拟于2002年11月24日召开。2002年12月12日,上海和君创业管理咨询有限公司和大鹏证券有限责任公司就股东大会召集权提起反诉。法院裁定:中止天歌科技将于2002年11月24日召集的临时股东大会。
2003年1月5日，山东省潍坊市中级人民法院民事裁定书，下有括号：采取强制执行措施用。裁定结果是手写的，其内容为：天歌科技股东会应于１月９日按期召开；山东同人有参与股东大会的参与权、表决权。
2003年１月６日，湖北省荆州市中级人民法院民事裁定书，称：正在审理原告湖北正昌集团、成都锦阳西部开发实业有限公司、湖北正昌现代农业股份有限公司诉被告山东同人实业有限公司股权转让纠纷一案，裁定中止１月９日召开的临时股东会。
2003年1月9日，天歌科技二○○二年度第一次临时股东大会召开，审议通过了《关于更换和增补董事的议案》。
天歌科技股东围绕者股东会议召集权展开的股权大战是2002年股市上的一个热门话题，天歌科技股东之间的纷争沸沸扬扬了大半个中国。虽然几度叫停的临时股东大会在历经曲折之后今年初终于召开，但围绕天歌科技的不少疑云至今仍引发着各种各样的争论。天歌案虽然背后上演的是股权之争，但却典型地反映了股东会议召集权这一问题的核心所在，并且引发了我们对司法介入公司内部事务的思考。公司股东能不能自行召集股东大会？司法如何排除股东会议召开的障碍？这些都是股东会议召集权要关注的问题。
二、股东会议召集权的法律分析
股东的会议召集权，是指股东认为有召开股东会的必要时，按照法律规定提请董事会召集会议，以及在董事会不同意该提议时，依法召集股东会的权利；因此，股东的会议召集权包括召集会议提议权和直接召集权(包括经或不经向董事会提议)。
股东会一般可分为两种，一种是定期召开的，定期审议公司中的有关重大事项；一种是不定期召开的，有需要股东会审议的事项时，临时召开。我国公司法第三十四条规定，有限责任公司的股东会会议可分为定期会议和临时会议。关于股份有限公司的股东会议，公司法没有明确将其分类，但由于规定每年召开一次股东大会，另有特别情形时要召开临时股东大会，也可以将其分为股东年会和临时股东大会。
（一）定期会议和股东年会召集权
对于有限责任公司的定期会议和股份有限公司的股东年会，一般是由董事会负责召集，董事会具有排他性的会议召集权。董事会召集股东会作为一项原则，具有悠久的历史，它是与董事会在公司机关中的地位密不可分的，没有谁比它更了解公司的需要，也没有谁比它更方便行使召集权。故而各国也几乎无一例外地坚持了这一原则。 对于有限责任公司的定期会议，我国《公司法》规定，除首次股东会议由出资最多的股东召集和主持外，定期会议应当按照公司章程的规定（公司章程都是规定由董事会召集——笔者注）按时召开。 对于股份有限公司的股东年会，《公司法》规定，股东大会应当每年召开一次年会，股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集，由董事长主持。
（二）临时股东会议召集权
公司遇到急迫、且不能由公司管理层作出决定的事情时，须召开股东会，相对于股东例会，它被称为临时股东会。临时股东会议决事项，从各国规定来看，有两类：一类为事关公司重大利益的问题，如公司合并与分立、注册资本增减、章程变更等；另一类是特别事项，如董事竞业许可、董事与公司的交易等不宜由公司经营管理层决定的问题。 临时股东会的一项职能便是监督、制约甚至罢免董事、经理等管理人员，审议董事竞业许可、自我交易等异常事项。各国立法例的作法大致可以分为两种：其一，赋予监事会召集权。 其二，赋予股东自行召集权，股东的此项权利一般是作为少数股东权（即只有超过一定比例的股东才能享有的权利）规定的。
我国《公司法》规定，代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议有限责任公司临时会议的召开。对于股份有限公司临时股东会议，公司法规定，当（1）董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（2）公司未弥补的亏损达股本总额三分之一时；（3）持有公司股份百分之十以上的股东请求时；（4）董事会认为必要时；（5）监事会提议召开时，应当在二个月内召开临时股东大会。 但未规定在董事会不遵守法定期限召集会议时，其他利益主体有何救济措施，在实践中已产生了许多问题。
我国《公司法》的规定是过于粗漏了。对于有限责任公司而言，代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事的权利性质很明确，仅仅是一种建议权。并没有进一步规定，上述三个主体可以自行召集董事会。对于股份有限公司也是如此，监事会只有“提议权”，召不召集还是由董事会说了算。按照法律规定，在监事会提议后，董事会在“两个月内”应当召集临时股东会，但董事会不召集股东会又当如何？监事会自行“召集”临时股东会，又没有法律效力。同样地，我国《公司法》只是规定了10%以上股东有权“请求”召开临时股东会，而召集与否全由董事会说了算。如此规定，使得临时股东会议的召集权还是完全在董事会的控制之中，设置临时会议，监督公司运营的初衷完全落空。
三、股东会议召集权纠纷与司法救济
（一）股东会议召集障碍与股东会议召集权纠纷
在我国目前立法和司法实践中，立法不足使股东之间权益保障不平衡。以股份公司股东年会为例，在我国由于法律上只规定董事会有召集权而无必须召集义务，所以，董事会一旦被部分股东所控制，则其他股东缺乏相应的手段请求法律的援助。再如我国公司法没有规定出席股东大会的人数要求，发起人如果在公司章程中规定人数要求的则按章程规定，但如果在制定章程中对出席比例制定的不科学，则为部分股东滥用股东权利提供了可乘之机。立法上的不完善必然影响诉讼的发生、发展与最终结果。 在实践中也往往会出现这样的情况：董事会出现经营失误，多数股东要求罢免董事会，但是却做不到，因为按照法律规定，多数股东无权召开股东大会。
目前，在我国公司股东大会不能正常举行主要存在两个方面的障碍：第一，根据法律或公司章程规定，出席会议的人数如果达不到法律或章程要求时会议不能有效举行。第二，法律规定股东大会由董事会召集，但如果董事会或董事长不召集，会议就无法召开。由于存在的这样两方面障碍，所以有个别股东在明知会议的召开可能对己不利，则故意利用上述两种障碍作为手段使得会议不能正常有效地召开，从而引发诉讼。在司法实践中股东大会召开的障碍排除之诉不断增加。
我们在此暂不讨论第一种情形的司法救济方法，集中围绕股东会议召集权讨论第二种情况下，股东会议召集权的司法救济途径（事实上，第一种情况出现时，也可以参照下面介绍的方法进行处理）。有会议召集权的主体拒绝召集股东会议而引发股东会议召集权纠纷最为典型的情况是董事会为大股东所派遣的股东所控制，也就是实际为大股东控制，大股东为了自己的利益而授意其排出的董事故意不召集股东会，或者当其他符合条件的股东或监事会提议召开股东会时，董事会或董事长拒不召开股东会议。此时还往往会导致其他股东自行召开临时股东会，通过决议等情况。
【案例5】甲公司（有限责任公司）由A、B、C、D、E五方共同出资建立的。其中A占有公司45%的股份，B占有公司25%的股份，其他三位股东各占有公司10%的股份，但并不实际从事公司的经营管理。公司董事会由五人组成，其中3人由A派出，2人由B派出。根据甲公司章程规定，股东会会议由董事会召集，召开必须经代表50%以上表决权的股东出席方为有效。该公司在经营过程中，在A的操纵下，甲公司董事会提议将部分资产低价出让给其关联企业F，遭到其他股东的强烈反对。为此其他股东根据公司法规定要求召开临时股东会，就公司资产转让进行表决。但董事会中A派出的董事不同意召集临时股东会。B无奈之下自行召集并主持召开了董事会，并以B、C、D、E四方股东所持有的表决权（其中B代理后三者投票）通过决议否决了董事会议案。在股东会召开之日，A既不亲自参加，也不委派代表参加。A主张B无权召集临时股东会，临时股东会决议无效。
上述案例形象地说明了当董事会、大股东出于任何目的而怠于召开股东会时，中小股东所受到的利益损害。由于缺乏相应的法律法规，造成部分股东权益难以得到保护，甚至在个别企业中，由于大股东派出的董事长或个别董事作崇，公司的股东大会或董事会连续几年都无法召开，而在此期间所有公司的重大事项都由董事长作主,股东权利形同虚设。
（二）股东会议召集权的司法救济
1、法院召集股东会议制度。
法院召集股东会议制度是试图通过司法的力量介入公司的内部运营过程，以外力解决公司受到控制或在大股东授意下，董事会怠于履行股东会召集义务时所出现的矛盾。这种从法律上赋予法院以公司股东会议召集权，破解公司股东会议召集困局的模式为许多公司制度较为成熟的国家和地区所采用。
如法国《公司法》规定：法庭在紧急情况下，应一切有关人员要求，或应至少拥有10％公司资本的1名或者若干名股东的要求，或在一定条件下应股东协会的要求，而裁决由指定的代理人召集股东会。《美国标准公司法》规定：股东的年度会议连续13个月没有举行，法院可根据任何股东的请求，迅即责令举行会议。英国、意大利、日本、德国、瑞士、荷兰等国家公司法、欧盟第)号公司法令也对法院召集股东会制度作了规定。我国香港地区公司条例规定：凡因任何原故，不能依原定手续召开公司会议，或不能依组织章程或本例规定方法举行会议时，法庭得自行动议或按公司董事、或有出席会议参加表决权之股东同人所申请，酌定适宜方法下令该公司召开及举行会议。
建立法院召集股东会议制度，通过外部召集，能有效弥补我国先行公司法中股东会议召集制度的某些缺陷，避免董事会怠于履行股东会召集义务时所出现的各种各样违法作法，规范公司股东会议的进行。是我国公司法司法解释或未来公司法修改中可供考虑的一项重要制度。
2、股东会议召集权诉讼。
（1）诉的类型。这种诉讼是随着我国公司制度的发展新出现的一种经济诉讼类型，股东会议召集权诉讼是当有权召集股东会议的主体（在我国为董事会）怠于行使权利，或适格股东或监事提议召集临时股东会遭到有权召集股东会议的主体拒绝时，股东向法院提起的要求公司依法召开股东会议的诉讼。在公司法制度比较成熟的国家，出现这种情况时，一般是股东向法院申请颁布命令，由法院责令公司召开股东会议，其实质是一种非诉讼程序。但是由于我国没有完善的法院禁令制度，因此纠纷出现时，股东往往以诉讼的方式，以公司为被告向法院提起股东会议召集权诉讼。但实践中，法院一般也是经书面审理，采取裁定的形式责令公司召开股东会议，实质上仍然是在走一个非诉讼的救济程序。并且由于股东并不享有股东会议召集权，因此我们又无法从民事诉讼法的一般原理将其归为确权之诉或给付之诉。因此，可以说股东会议召集权诉讼是一个形式上的诉讼程序，实质上的非诉讼程序。
（2）案由。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》中专门设置了“股东会议召集权纠纷”这一二级案由，为此类诉讼的进行提供了方便，因此，很明确应当适用“股东会议召集权纠纷”这一案由进行立案和审理。
（3）当事人认定。此类诉讼的进行一般是股东以公司违反公司章程或公司法规定，没有按期召开股东会议为由，请求法院责令公司依章程或依法召集、召开股东会议。因此，从主体上看，仍然应以公司为被告。除非股东针对董事提起派生诉讼，董事不能成为被告。
（4）法律依据。股东的请求基础在于公司违反公司章程或公司法规定不按时召开股东会议。因此，从依据上看，直接的依据，当然是公司章程的规定，这也是比较直接的起诉根据。如果章程规定不明确，股东可以援引公司法第四十三条、
