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主张显失公平或受胁迫的一方适用“谁主张谁举证”的证明原则
www.cslawyer.com.cn 13-03-14 14:49:05  【关闭

衡阳市林业局与湖南省衡洲建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

湖南省高级人民法院
民事判决书

(2011) 湘高法民一终字第 32

  上诉人(原审原告)衡阳市林业局。
  法定代表人吴伟生,该局局长。
  委托代理人张圣辉。
  委托代理人魏晓华,湖南溥天律师事务所律师。
  被上诉人(原审被告)湖南省衡洲建设有限公司。
  法定代表人唐仕亮,该公司董事长。
  委托代理人颜克勤。
  委托代理人肖启斌,湖南居安律师事务所律师。
  上诉人衡阳市林业局(以下简称林业局)与被上诉人湖南省衡洲建设有限公司(以下简称衡洲公司)建设工程施工合同纠纷一案,湖南省衡阳市中级人民法院于 2010929日作出( 2009)衡中法民一初字第 20号判决。林业局不服该判决,上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭,于 2011323日对本案进行了公开开庭审理。上诉人林业局的委托代理人张圣辉、魏晓华,被上诉人衡洲公司的委托代理人肖启斌、颜克勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  原审法院查明:林业局办公综合楼建设工程经公开招投标程序,确定衡洲公司为中标人。 20051012日,衡洲公司收到中标通知书。 20051025日,林业局与衡洲公司签订《建设工程施工合同》,约定工程承包范围为基础工程、主体工程、水电安装工程、建筑装修装潢;质量标准为省优质工程;合同价款为 919万元;双方在该合同第三部分 专用条款 23.2项约定合同价款采用固定可调方式确定,按湖南省颁发的 99土建预算定额及其配套文件执行。同日,双方又签订《建筑工程补充协议书》,主要内容为:施工期内,若材料价格上涨或下跌,工程总造价仍按中标价不变;若因设计变更、基础超深,则按实结算,取费标准按湖南省建设工程计价暂行办法的定额及其配套文件的规定取费;双方对钢材、水泥、铝合金、电线等指定了专门品牌,且对电器、水暖器材等,约定由双方共同确定品牌、规格,并签证;工程竣工验收结算后,按工程总造价预留质保金及暂欠款 20%(含质保金 5%), 1年内不计息,第 2年尚欠部分按银行同期存款利率计息,第 3年尚欠部分按银行同期贷款利率计息;工程质量达到省优质工程时,甲方(即林业局)给予奖励。
   2006212日,双方签订《建筑工程补充协议书》,主要内容为:甲方(林业局)向乙方(衡洲公司)支付安全防护、文明施工措施等费用 10万元;办公楼属大包干工程,但水、电、消防设施、二次装修等相关项目费用按实结算(减去招标签证造价)。
   20061016日,双方签订《建筑工程补充协议》,约定林业局将外墙干挂石材料装饰工程以包工包料大包干形式发包给衡洲公司施工,包干价为 490/平方米,结算审计时只扣减招标答疑估价,不再计算其他费用。双方还对槽钢、角铁、石材等材料作出了特别约定。
   20061220日,双方签订《隔墙柜施工协议》,约定由衡洲公司按图为林业局制作 15组隔墙柜(含制作、油漆、安装等工序),总价款为 22.8万元,并对材料作出了特别约定。
   2005118日,衡洲公司开始施工。 20072月,涉案办公楼工程通过竣工验收并交付给林业局投入使用。
  经双方一致同意,由衡阳市旭源建设工程造价咨询有限公司(以下简称旭源造价公司)对涉案工程总造价进行审定。 2008711日,该公司作出《关于对 林业局办公楼工程造价 结算审核情况的报告(征求意见稿)》,初步审定涉案工程总造价为 14 329 942元。 2008828日,双方对涉案工程所使用材料及其单价进行签证,并制作了《林业局办公楼甲乙双方签证的材料价格一览表》(共八页,以下简称《材料价格一览表》),双方均加盖了公章,并在第一页注明 “1-7页经反复协商定价 ,第八页注明 此页经反复协商定价 20081127日,旭源造价公司作出《林业局办公楼工程结算审核汇总表》,确认涉案工程总造价为 19 108 236.81元。
  从 200594日至 2009122日,林业局共向衡洲公司支付工程款 14 873 350元。
   200963日,涉案工程获得 2008年度 湖南省建设工程芙蓉奖
  此后,双方因工程余款、劳动保险基金及工程奖励等问题发生争议。 2009811日,衡洲公司向原审法院提起诉讼,该院以( 2009)衡中法民一初字第 13号立案审理。 2009816日,林业局因本案诉至湖南省衡阳市蒸湘区人民法院,该院于 2009826日立案受理,后将该案移送原审法院审理,即为本案。
  林业局的诉讼请求是:请求人民法院撤销双方于 2008828日签认的《材料价格一览表》。
  原审法院认为,本案双方当事人争议的焦点问题为:双方于 2008828日签认的《材料价格一览表》是否为林业局受胁迫而订立、是否显失公平,应否予以撤销,并评析如下:
  一方以胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受害方可请求人民法院予以撤销。而《 最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 69 规定, 以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为 。据此,胁迫是指一方以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁,使对方产生恐惧等因此而从事的行为。根据《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 二条之规定,林业局有责任提供证据以证实衡洲公司以给其荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使其作出违背真实意思的表示而签认材料价格一览表事实的存在。对此,林业局提供了该局原局长向献国的律师调查笔录和视频文件、照片。因向献国在涉嫌犯罪被羁押前为林业局的法定代表人,与林业局存在法律上的利害关系,其证言不能单独作为定案依据,而 15张照片内容只有堆放林业局大门口的土方,没有拍摄日期,不能证明该土方系衡洲公司所拖运至此,视频资料也没有拍摄日期,从画面人物衣着看应为冬季,距双方签认材料价格一览表的 8月份间隔时间太大,且该画面至多证明衡洲公司民工讨要工资,无法证明民工受衡洲公司指使对林业局以造成其荣誉、名誉、财产等损害为要挟,故该三份证据无论单独还是相互结合,均不能达到证实林业局受到胁迫这一事实之证明目的。因此,对于林业局关于其受胁迫而签认《材料价格一览表》的主张,依法不予支持。
  显失公平,是指一方当事人利用自身优势,或者利用对方没有经验等情形,在与对方签订的合同中设定明显损害对方利益的条款,致使双方权利义务和客观利益严重失衡,明显违反公平原则。判断是否显失公平应同时从两个方面进行考察:主观上,一方在订立合同时具有利用其优势或对方轻率、无经验的故意;客观上,合同订立时,双方权利义务明显不平衡。而这两方面要件,也正是林业局的举证责任所在。本案中,林业局提供的证据无法从客观上判断出衡洲公司在双方签认《材料价格一览表》之时具有利用其优势或对方轻率、无经验的主观故意。从客观上看,涉案工程早于 20072月竣工并交付使用,而双方直到 2008828日才对所使用的材料进行签证,在这长达一年多的时间内,林业局完全有时间和精力去调查核实对方提供的材料报价,且实际上该《材料价格一览表》中 施工单位报价 甲乙双方认证价 均存在差异(除预算价外),双方又特别注明 经反复协商定价 ,林业局又在 经反复协商定价 处加盖公章,故林业局称相关材料未经双方共同确定、签证的主张,与事实不符,不予支持。据此,在客观上衡洲公司也没有实施利用自身优势或对方轻率、无经验的行为。该《材料价格一览表》是双方经反复磋商后的真实意思表示。因本案双方当事人一致同意,由旭源造价公司而非衡阳旭源建设工程招标代理有限公司(以下简称旭源招标代理公司)对涉案工程造价进行评估,且旭源招标代理公司在《工程结算审核定案通知单》明确说明 此定案造价经甲乙双方签字盖章后生效 ,而林业局和衡洲公司直至本案一审法庭辩论终结前均未对该 14 329 942元的工程造价结论予以签字盖章认可,故该 14 329 942元的工程造价鉴定结论,不能作为本案结算依据。加之旭源招标代理公司实际又并未作出过 16 284 379.46元的鉴定结论,故该公司 2009226日《关于原我司所出具结算审核汇总表的情况说明》的客观真实性无法确定,也不应采信。另外,湖南天诚联合工程造价咨询有限公司(以下简称天诚造价公司)于 2009828日出具《林业局办公楼装饰及安装材料价格调查结果报告》后,又出具补充说明,称因施工单位未参与、林业局提供的资料不齐全形成的偏差,公司不承担法律责任,故该公司的调查报告不能采信。因此,林业局以这些结论作为涉案《材料价格一览表》客观结果上显失公平的依据,仍属举证不能,对林业局的该主张不予支持。
  综上,原审法院根据《 中华人民共和国合同法》第 五十四条、第 六十条、第 一百零七条,《 最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 69 、第 72 ,《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 二条之规定,判决:驳回林业局的诉讼请求。案件受理费 20380元,由林业局负担。     
  林业局上诉称: 1、虽旭源造价公司在 20081127日的林业局办公楼工程结算审核表中确认工程造价为 19108236.81元,但该汇总表不是造价报告,不符合结算证据的形式要件,该汇总表也未经林业局同意,且旭源造价公司无工程造价审核资质,具有资质的旭源招标代理公司已于 2009226日出具了该汇总表不能作为结算依据的说明,并于 2009714日审定工程造价定价为 14329942元,该结果与衡阳市纪委的审核结果一致,原审法院对此汇总表中的 19108236.81元工程造价予以确认不当; 22008828日林业局与衡洲公司签订的《材料价格一览表》中的材料价格与林业局调查价格、天诚造价公司的鉴定价格相差甚远,旭源招标代理公司与衡阳市纪委的工程造价审核结果从根本上否认了《材料价格一览表》,该一览表显失公平;该表是衡洲公司通过在林业局悬挂横幅、集中民工在林业局闹事、骚扰林业局原法定代表人向献国的方式胁迫林业局签订的,应以撤销。 3、原审判决对上诉人提交的证据 7安装材料市场调查表,证据 8关于林业局办公楼材料价格结算的办法,证据 910旭源造价公司致辞衡洲公司的函,林业局办公楼工程造价审核说明、证据 11旭源造价公司致辞衡洲公司的函、证据 13衡阳市纪委致辞衡阳审计局的函与衡阳市审计局的审查报告、证据 14天诚造价公司的调查结果报告、证据 15林业局的原法定代表人向献国的证言、照片,证据 16旭源招标代理公司的工程结算审核定案通知单未予采信不符合事实。综上,请求撤销原审判决,撤销 2008828日的《材料价格一览表》。
  衡洲公司答辩称:林业局上诉状中很多陈述与原审判决无关; 2008828日签订的《材料价格一览表》是双方当事人反复协商的结果,是双方真实意思表示,系双方对自己民事行为的有效处分,不存在胁迫与显失公平问题,该一览表是双方建设合同的有效补充,应当认定为真实有效。综上,原判认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法维持原判,驳回上诉。
  二审中,林业局提交以下证据:
  第一组证据:
   1、旭源造价公司工商档案,证明内容:旭源造价公司在 2007年度没有进行工商年检,停止营业。
   2、湖南省建设厅湘建许( 2008158号撤销行政许可决定书,证明内容: 2008107日,省建设厅撤回旭源造价公司乙级工程造价咨询企业资质。
   3、衡阳市建设工程造价管理协会证明。证明内容:从 2008107日起,原旭源造价公司未完成的工程造价咨询业务由旭源招标代理公司完成。
  上述证据证明: 12009714日,旭源招标代理公司出具的工程结算审核定案通知单、审核报告、林业局办公楼工程结算审核汇总表具有证据效力,上诉人办公楼总造价为 14329942元; 2、从 2008107日起,原旭源造价公司未完成的工程造价咨询业务由旭源招标代理公司完成; 3、被上诉人严重违约,没有依约将工程材料的品牌、规格按合同约定及标准进行采购,并按合同约定签证; 4、材料价格一览表,因显失公平和系在受胁迫情况下签订,应予以撤销。
  第二组证据:
   1、旭源招标代理公司营业执照。 2、旭源招标代理公司乙级工程造价咨询企业资质证书。证明内容:旭源招标代理公司是具有乙级工程造价咨询企业资质的合法企业,能从事工程造价咨询业务。证明目的同第一组证据。
  第三组证据:
  授权委托书,证明内容:颜克勤经衡洲公司授权为涉案工程建设项目副经理,办理工程结算及签署文件等与之有关的一切事务。证明目的: 1、上诉人在一审时提供证据 8“关于林业局办公楼材料价格结算的办法 具有证据效力。 2、被上诉人严重违约,没有依约将工程材料的品牌、规格按合同约定及标准进行采购,并按合同约定签证。 3、材料价格一览表,因显失公平和系在受胁迫情况下签订,不能作工程结算的根据,请求予以撤销。
  第四组证据:
  衡阳市 200671日至 2007228日建筑工程材料预算价格。证明内容: 200671日至 2007228日衡阳市各类建筑材料预算价格情况。证明目的: 1、装修时的衡阳市工程材料预算价格,也远远低于材料价格一览表。 2、被上诉人严重违约,没有依约将工程材料的品牌、规格按合同约定及标准进行采购,并按合同约定签证。 3、材料价格一览表,因显失公平和系在受胁迫情况下签订,请求予以撤销。
  第五组证据:
  贺祥林、胡奇龙、刘俊发、付娅莉的身份证复印件。证据目的: 1、上诉人在一审提供的证据 9“林业局办公楼装饰材料价格签证单 系三位同志调查的结果; 2、双方于 2008114日达成 关于林业局办公楼材料价格结算的办法 林业局办公楼装饰材料价格签证单 具有证据效力; 3、材料价格一览表因显失公平和系上诉人在受胁迫下签订,不具有法律效力,请求予以撤销。
  衡洲公司发表以下质证意见:上述证据并非新证据,依法不应作为认定本案事实的依据。
  对第一组证据 12的真实性无异议,合法性、关联性有异议,旭源造价公司无造价咨询的资质,则其无权进行造价咨询;证据 3管理协会证明只有公章,无法定代表人签字,形式上无效,不具有证明的效力;即使该证明属实,旭源造价公司无权在未经双方同意的情况下转交招标公司进行造价咨询。
  对第二组证据的真实性无异议,关联性与合法性有异议,旭源造价公司于 20061022日取得工程造价咨询资质,而实际出具的工程造价系在未取得资质前。
  对第三组证据的真实性无异议,但与本案无关联性。
  对第四组证据的真实性无法认定,合法性也有异议,与本案亦无关联性。
  对第五组证据真实性无异议,关联性有异议。
  经审查,上述证据的真实性予以确认,但不能证明其关于材料价格一览表应予撤销的证明目的。
  本院另查明,湖南省衡洲建设有限公司系 2010127日由衡阳市衡洲建筑安装工程有限公司更名而来。
  除上述事实外,原审查明的其他事实本院予以确认。
  本院认为:本案的关键在于《材料价格一览表》是否存在显失公平及受胁迫订立的可撤销情形。经查,《 关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 72 中规定: 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。 据此,林业局作为主张显失公平的一方,根据 谁主张、谁举证的原则 ,应当举证证明:衡洲公司在签证《材料价格一览表》时利用了自身优势或利用了林业局没有经验;导致双方权利与义务严重不对等,二者缺一不可。而事实上,自涉案工程竣工并交付使用至对材料进行签证长达一年之余,林业局足以采取适当方式调查核实对方提供的材料报价,但其仍在《材料价格一览表》上 经反复协商定价 处加盖公章,故林业局的举证难以证明衡洲公司实施了利用自身优势或对方无经验的行为。即使部分材料价格与市场价有差距,由于该《材料价格一览表》是双方经反复磋商后的真实意思表示,是作为有民事行为能力的主体对自已权利的处分,林业局以此为由要求撤销《材料价格一览表》的主张,本院不予支持。根据《 最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 69 的规定,对法人的胁迫需以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示。林业局虽提供了林业局原局长向献国的律师调查笔录和视频文件、照片,但因向献国在涉嫌犯罪被羁押前为林业局的法定代表人,与林业局存在法律上的利害关系,照片、视频资料无法证明民工受衡洲公司指使对林业局以造成其荣誉、名誉、财产等损害为要挟,故林业局以其受衡洲公司胁迫为由要求撤销《材料价格一览表》的主张,本院亦不予支持。
  此外,林业局在一审中提交的证据 7安装材料市场调查表系其单方制作,证据 8关于林业局办公楼材料价格结算的办法已为《材料价格一览表》所变更,证据 14天诚造价公司的调查结果报告不能证明其目的,原审法院未予采信并无不当。证据 910旭源造价公司致辞衡洲公司的函,林业局办公楼工程造价审核说明、证据 11旭源造价公司致辞衡洲公司的函、证据 13衡阳市纪委致辞衡阳市审计局的函与衡阳市审计局的审查报告,衡洲公司提交的 20081127日的林业局办公楼工程结算审核汇总表,与本案的处理并无关联,原审法院可在衡洲公司就工程款起诉一案中综合分析认定。
  综上,虽然原审法院认定部分事实不清,但适用法律并无不当,处理也无不妥,可予维持。依照《 中华人民共和国民事诉讼法》第 一百五十三条第一款(一)项之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二审案件受理费 20380元,由衡阳市林业局负担。
  本判决为终审判决。  

审 判 长 周 春 梅
代理审判员  王  莉
代理审判员  刘  杨
一一年三月三十日
书 记 员  张 赛 红

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